יום שלישי, 27 בדצמבר 2016

חדלות פירעון, פירוק והבראה / עו"ד נועם קוריס

חדלות פירעון, פירוק  והבראה / עו"ד נועם קוריס

במשפט הישראלי קיימים שני הליכים משפטיים שנועדו לטפל במצב של חדלות פירעון בתאגידים, הליך הפירוק והליך הקפאת ההליכים והליך יחיד שנועד לטפל בחדלות פירעון של יחידים בשר ודם, הליך פשיטת רגל.
חדלות פירעון של חברה יכולה להתרחש כאשר חברה אינה יכולה להחזיר את חובותיה במועד פירעונם. גובה החובות עולה על שווי הנכסים, ומכאן שהחברה לא תוכל להחזיר לפחות לחלק מנושיה את האשראי שנתנו לה, הבחינה יכולה להיות מאזנית או תזרימית וקיים דיון לעניין ההגדרות של מצב חדלות הפירעון[1], כך שחדלות הפירעון הינו מונח הבא לבטא את העדר היכולת של יחיד או חברה לעמוד בהתחייבויותיהם, לדוגמא כאשר סך החובות עולה על סך הנכסים וקיים למעשה NAV       (ׁNet asset value) שלילי המצביע לכאורה על העדר היכולת של החברה לשלם את חובותיה. מבחן המאזן- נבחן את מאזן החברה של נכסים מול התחייבויות על מנת להאריך את שווייה (את ההון העצמי שלה). אם ההפרש בין נכסים להתחייבויות הוא חיובי, אזי החברה היא בעלת הון עצמי ויכולה לפרוע את חובותיה. לעומת זאת, אם הנכסים קטנים מההתחייבויות אז החברה תחשב חדלת פירעון.
בהגדרת ויקיפדיה לעניין חדלות פירעון[2], נכתב כך: "חדלות פירעון כלכלית (insolvency) היא המצב המוביל לחדלות פירעון משפטית (החלת דיני חדלות הפירעון). חדלות פירעון כלכלית עשויה להתקיים ללא תגובה משפטית. אולם, תגובה כזו היא רצויה מאוד, לטובת כל הצדדים המושפעים מחדלות הפירעון. באופן מעשי, המעבר לחדלות פירעון משפטית מתרחש כמעט תמיד, סמוך לאחר (או אף לפני) שהחייב או נושיו מבינים שמתקיימת חדלות פירעון כלכלית.שני מבחנים משמשים בהגדרת חדלות פירעון כלכלית: המבחן המאזני (balance sheet insolvency) – מצב בו לחייב יש יותר התחייבויות מנכסים (ההון העצמי שלילי). המבחן התזרימי (cash flow insolvency) – מצב בו החייב אינו יכול לשרת את התחייבויותיו בטווח הקצר (ההון החוזר שלילי, או שאין די מזומנים בקופה לשם פירעון החלויות הקרובות)."
בדברי ההסבר של הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ו-[3]2016 ההסבר אודות סעיף 2 של החוק המוצע מבקש לקבוע מבחן ברור וקל ליישום, ככל האפשר, לחדלות הפירעון של החייב. המבחן המוצע הוא העדר יכולתו של החייב לשלם את חובותיו במועדם. חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבמסגרתו חייב אינו מסוגל לפרוע את חובותיו. במהלך השנים התפתחו במשפט שני מבחנים לבחינת חדלות הפירעון: המבחן המאזני והמבחן התזרימי. המבחן המאזני בוחן את סך נכסי החייב לעומת סך התחייבויותיו. כאשר סך התחייבויות החייב גדול מסך נכסיו, הרי שבהתאם למבחן זה נחשב החייב לחדל פירעון. לעומתו, המבחן התזרימי בוחן אם החייב יוכל לקיים את התחייבויותיו בהגיע המועד לקיומן. מבחן זה מתמקד ביכולת הפירעון של החייב ולא בערך נכסיו ברגע נתון. הדין הקיים לא הכריע בין מבחנים אלה. הפסיקה מצדה הכירה הן במבחן המאזני והן במבחן התזרימי כמבחנים קבילים להוכחת חדלות הפירעון של תאגיד, למשל עניין בן ציון[4]. למבחן המאזני יתרון על פני המבחן התזרימי בכך שהוא בוחן את מצבו הכלכלי של החייב במבט כולל ומקיף, ומאפשר הצגת תמונה מלאה יותר. ואולם לצד יתרון זה, סובל המבחן המאזני מחיסרון משמעותי הנובע מהמורכבות שביישומו. בחינת מאזנו הכלכלי של החייב מחייבת במקרים רבים הערכות שווי כלכליות מורכבות, אשר פעמים רבות אינן מדויקות. הערכות אלה עלולות לייצר מחלוקות המחייבות דיונים ארוכים ויקרים, אשר פוגעים בוודאות המשפטית והעסקית. לכן, על אף היותו של המבחן המאזני מבחן כולל ומקיף יותר, מוצע לזנוח מבחן זה ולאמץ את המבחן התזרימי כמבחן הבלעדי לחדלות הפירעון. הצעה זו מצטרפת למגמה הכללית של הצעת החוק, המעדיפה הסדרים פשוטים וברורים המקדמים את הוודאות. נדבך נוסף של הצעה זו נמצא בסעיפים 9 ו–109 להצעה, הקובעים כי נושה עתידי יהיה רשאי להגיש בקשה לפתוח בהליכים רק בנסיבות שבהן קיים חשש ממשי כי החייב פועל במטרה להונות את נושיו, להעדיף מי מנושיו או להבריח את נכסיו. קביעת המבחן התזרימי כמבחן לחדלות הפירעון יחד עם הקביעה כי, ככלל, נושה יוכל להגיש בקשה לצו לפתיחת הליכים רק כאשר לא שולם לו תשלום במועד, מייצרות נקודת כניסה ברורה להליכי חדלות הפירעון אשר תקנה לשוק ודאות ויציבות. ביטול המבחן המאזני מונע מנושים עתידיים )למעט במקרים שתוארו לעיל( תרופה חקיקתית במקרים שבהם טרם הגיע מועד התשלום של חובות התאגיד, אך כבר ברור לנושים כי התאגיד לא יוכל לשלמם. הפתרון לקושי זה מצוי בעולם החוזי. נושים אלה יוכלו להשתמש בהגנות חוזיות, דוגמת תניות להעמדה לפירעון מיידי, שיסייעו להם להגן על עניינם במקרים אלה.
גם בפסיקות בתי המשפט מוסבר, כי מבחן הנזילות (מבחן התזרים) קובע- שגם אם מבחינה מאזנית נראה שהחברה היא בעלת מאזן חיובי, עדיין עשויה להתקיים בעיית חוסר נזילות (שווי חלק מהנכסים אינו כפי שמוצג בכל נקודת זמן אלא משתנה מרגע לרגע ויכול להיות שבנקודת זמן מסוימת שווי הנכסים לא יעלה על שווי ההתחייבויות). המבחן בוחן את התפקוד והתפעול השוטף של החייב- האם לחייב ישנם מספיק נכסים נזילים (כסף מזומן, מלאי, ניירות ערך) אשר מהם החברה יכולה לפרוע את חובותיה. שני מבחנים אלה הם חדלות הפירעון האמיתית- דרכם ניתן להכניס חברה להליך. דא עקא, יש לזכור שאנו מדברים על נושים אשר אינם תמיד יודעים מהו המצב של החברה (אין להם תמיד את המידע בדבר מאזן החברה ומהם הנכסים הנזילים) ועל כן החלופה השלישית בפקודת החברות, על אף שהיא נכונה ביותר מבחינה אנליטית, היא קשה מאוד להוכחה. מסיבה זו, שתי החלופות האחרות מצויות באותו סעיף בפקודת החברות- אם נושה יראה שעומד לזכותו חוב שהחברה עוד לא פרעה ועבר מספיק זמן מאז שדרש אותו, הוא יכול לקבל "כרטיס כניסה" להליך. בהתקיים מצב כזה, החייב יבוא לביהמ"ש וישלים את הפרטים הנחוצים (אשר לא היו בידי הנושה קודם לכן). עם זאת, הלכה פסוקה אומרת שהחוב לא אמור להיות שנוי במחלוקת- אם החוב שנוי במחלוקת יש לתבוע את החברה בתביעה אזרחית ולא יהיה מקום לדון בו במסגרת בקשה לפתיחת הליך חדלות פירעון. להלכה פסוקה זו יש סייג הקשור בתום לב- המחלוקת בין הצדדים צריכה לכלול טענות מהותיות שדורשות הכרעה משפטית ולא "טענה בעלמא". כאמור, אחת המגבלות הגדולות העומדות בפני נושה היא מגבלת המידע- הוא אינו מכיר את כל המאפיינים הכלכליים של החייב ולכן ניצב בפניו מחסום כלשהו. לעניין זה, חשוב לציין אבטיפוס אחד של נושה שלגביו ניתן לומר כי באופן יחסי, יכולתו ונגישותו למידע אודות החייב גבוהה יותר (בהשוואה לנושה הממוצע)- זהו הנושה הפיננסי (לדוג', בנק המעניק אשראי). עם זאת, חשוב לדעת שנושה זה לא בטוח שירצה להתחיל הליכי חדלות פירעון מאחר ובד"כ הוא נושה מובטח אשר לא כפוף לעיכוב הליכים בהליכי פשיטת רגל או פירוק- לא יוצא לנושה מובטח שום דבר מכך. מסיבה זו, במציאות אנו כמעט ולא ניתקל בייזום הליכים ע"י נושה מובטח אלא ע"י נושים אחרים.  במצב בו נקלעת חברה לחדלות פירעון, היה ניתן לפנות לבית המשפט בבקשה לפירוק החברה לפי ס' 257(4) לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג 1983, (להלן :"הפקודה"). הליך הפירוק הנו הליך משפטי מלא הכולל כללים ונפקויות שונות[5], או בבקשה להבראתה, פירוק החברה יגרור עיכוב הליכים ובדרך כלל את מכירת נכסיה וחלוקת התקבולים על חשבון החוב לנושים ואז את חיסולה הסופי של החברה והפסקת קיומה, לעומת הבראת החברה שתכלול בדרך כלל פריסת אשראי מחודשת ודחיית תשלומים או ויתור על חלק מחובות החברה (תספורת), אך להבדיל מהליך הפירוק שבסופו לא קיימת עוד חברה, הרי שבהליך ההבראה המטרה הינה שהחברה תחזיר את חובותיה ותמשיך להתקיים, כאשר לפי חידושי החקיקה הפנייה לבית המשפט הינה בבקשה לצו הקפאת הליכים, ללא ההפרדה בין מסלול הפירוק לבין מסלול ההבראה. בסיומו של הליך פירוק מתבטלת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, בפסק דין מעוף נתיבי אויר בע"מ נ' מדינת ישראל[6] נאמר, כי בתהליך הפירוק, שיכול לארוך לעיתים כמה שנים, החברה עדיין נשארת אישיות משפטית, רק בסיום הפירוק היא מתחסלת ונמחקת מן הרישום, מזה גם מסיקים שהחברה גם יכולה להתאושש, ובית המשפט עשוי להפסיק את ההליכים ולהחזיר את החברה למצב של חברה חיה ופעילה, הדבר יכול להתרחש כמובן גם בהליכי הבראה כשלעצמם, המקבלים יותר ויותר רוח גבית, ככל שחולף הזמן. לא מיותר לציין, שאין מחלוקת אמיתית שכאשר יש אפשרות ממשית להבראת חברה, עדיפה אפשרות זו על פני פירוקה של החברה. בימים אלו מתגבשת רפורמה חקיקתית שלימה בדיני חדלות הפירעון וכפי שעלה במסגרת דיוני ועדת החוקה חוק ומשפט מיום 24.5.2016[7] בעניין הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ו-2016 ומפי שרת המשפטים, הגב' אילת שקד, כי "העקרונות שהנחו את החוק הזה הם רבים, אבל אם אני מתרכזת ב-3 העקרונות העיקרים, אז זה הרצון להביא לשיקום הכלכלי של החייב, כשהדגש הוא על שיקום, לא על פירוק, הרצון להגדיל את פירעון החוב לנושים, לחלק את קופת הנשייה בצורה שוויונית יותר בין הנושים החזקים לנושים החלשים, והגברת היציבות והוודאות של הדין – קיצור הליכים, הפחתת הבירוקרטיה"

לא מיותר בנסיבות העניין, להביא גם את עמדתו של הכונס הרשמי של מדינת ישראל באותו המעמד, וכדברי פרופ' דוד האן: "אם יש מסר אחד שהוא המסר החשוב ביותר שהחוק הזה מעביר, זה הושטת היד לחייב שנפל, לא משנה איזה חייב זה. הושטת היד, הסיוע, שחרור מחובות, הפטר, איך שנקרא לו, זה בעיני הערך הכי מוסרי, חברתי, יהודי שאני יכול לחשוב עליו. על כך יותר מכל דבר אחר צריך לקדם את החוק הזה."

חשיבות ההבראה של חברות בקשיים הועלתה על נס בפסקי דין ומאמרים רבים וכפי שבית המשפט העליון הסביר בעניין אלישיוב[8] הרי שתחום ההבראה הינו תחום ההולך ומתפתח,  כדלקמן:

"עד לתחילת המאה העשרים שררה ההכרה כי חברה כושלת דינה פירוק, תוך חלוקת נכסיה בין נושיה על פי סדרי העדיפויות שנקבעו בחוק. תפיסה זו השתלבה בפילוסופיה הליברלית ובגישת ה laissez faire  על פיהן אין להתערב התערבות חיצונית בהתפתחותה של הטבעית של החברה העסקית, ואם נגזר עליה להיכשל, והיא הופכת חדלת פירעון, יש להחיל עליה הליכי פירוק, להפסיק את פעילותה, ולחסלה.
           
התפתחויות חברתיות וכלכליות במהלך המאה העשרים הביאו לתמורות בפילוסופיה הליברלית, ובכלל זה גם ביחס לחברה הכושלת. התפתחה הכרה כי פירוק חברה וחיסולה בכל מקרה, ובלא כל אבחנה, עלולים לפגוע לא רק בחברה עצמה, אלא גם בגורמים שונים המעורבים וקשורים לפעילותה, ולעיתים אף בציבור הרחב"




[1] פרופ' דוד האן, דיני חדלות פרעון (2009)
[2] אתר ויקיפדיה, דיני_חדלות_פרעוןhttps://he.wikipedia.org/wiki/
[3] הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2
[4] ע"פ 75/173 מדינת ישראל נ' בן ציון, פ"ד ל)1 )119
[5] צפורה כהן, פירוק חברות, (2009), הוצאת לשכת עורכי הדין
[6] ע"א 272/83 מעוף נתיבי אויר בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 561,  וראו גם ע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799(2003).
[7] פורסם באתר הכנסת https://oknesset.org/committee/meeting/12419/