יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס

תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס

לתוכן החוזה יש כמו מגדל בין 3 קומות. בקומה הראשונה יש את קומת הפרשנות. בקומה הזו הצדדים מתייחסים להיבטים שונים בחוזה וביהמ"ש צריך לפרש. לא מוסיפים, משלימים או משנים. הקומה השניה: קומת ההשלמה. בקומה זו אנחנו מדברים על הנושאים שהצדדים לא התייחסו אליהם וכעת נתקלים בסיטואציות שונות שהחוזה לא מבר עליהן במפורש וחושבים איך אנחנו משלימים את החוזה. אם החוסר דרמטי זה גורם לכך שהחוזה לא תקף כי לא תהיה מסוימות. נניח שעדיין יש מסוימות ויש להשלים את החוסרים. הקומה השלישית – הקומה של ההתערבות. מקרה שלא משנה מה הצדדים יכתבו – יש נורמות חקוקות או פסיקתיות שיגברו על מה שהצדדים יכתבו. בקומה השניה הם שותקים ולא פועלים כנגדם. בקומה השלישית אנחנו יוצאים נגדם גם אם כתבו דבר מסוים. כמו בהוראות חוק קוגנטיות. כמו פיצוי פיטורין בחוה עבודה.
העובדה שאנחנו מדברים על מגדל משקפת משהו. יש כאן התרחקות מהצדדים. בקומה הראושנה הצדדים הכי משמעותיים ואנחנו רק מפרשים אותם. הקומה השניה נותנת יותר כוח אבל הכוח רק לגבי דברים שהצדדים שתקו. הקומה השלישית היא הכי רחוקה מהצדדים. קומת ההתערבות.
פעם זו הייתה יותר פרמידה. הקומה הראשונה הייתה הרחבה ביותר. אלו לא היו קומות שוות. רוב החוזה הוא רק פרשנות. היום אנחנו חיים בעולם של פרמידה הפוכה! מה שמעניין הוא איך היא התהפכה. זה לא שהיו הרבה הוראות קוגנטיות חדשות. פשוט בקומה הראשונה בכל התלבטות בקומה הראשונה הייתה נציגות של הקומה השלישית. בפועל זה מוצג כפרשנות.
עכשיו נתמקד בקומה הראשונה. מדבר על מאמר שלו מלפני שנה. היום הרבה מאוד דיונים הם סביב פרשנות חוזים. היום נראה שלמרות שמדובר בשאלה מאוד נקודתית מה אומר סעיף מסוים. באופן עמוק יותר פרשנות זה דבר שהוא לא משפטי בלבד. נדבר רגע על פרשנות באופן כללי.
מהן דילמות היסוד בנוגע לפרשנות?
1.       האם אני מפרש את היוצר או היצירה?
2.       איך מפרשים – מילולי או תכליתי.
3.       מה תפקיד הפרשן – האם יצירתי (אקטיבי) שגם מכניס את עצמו, או שרק מנסה לפרש משהו חיצוני לו (פסיבי)
זה נקרא מדע ההרמנויטיקה (תורת הפרשנות) והוא לאו דווקא משפטי. זו תיאוריה, אבל היא מאוד שימושי בפרקטיקה.
יוצר מול יצירה:
בספרות- כוונת המשורר מול מות המחבר. בחוק: כוונת המחוקק מול שלטון החוק. מה הכלים שלי אם אני רוצה להיכנס לאש של היוצר? קודם כל צריך לקרוא את הטקסט. צריך רקע היסטורי-ביוגרפי של הכותב. מידע שהוא מחוץ לטקסט. דברים אחרים שהכותב כתב. השוואה לנוסחים מוקדמים. אלו אמצעים הכרחיים. הטקסט הוא אמצעי להגיע ליוצר עצמו.
מול הגישה הזו יש את גישת היצירה – מות המחבר. מה שהמחבר התכוון לא מעניין אותי. אם הוא מחבר טוב זה אמור להיות מגולם ביצירה. אם לא הצילח לגלם זאת זה לא מעניין. ליצירה חיים משלה.
כשמדובר בפרשנות חוק – כאשר מדברים על כוונת המחוקק נלך להליך החקיקה. לדברי ההסבר, לדברי הכנסת, הוועדות. באנגליה עד לאחרונה היה כלל שאסור לשופט להשתמש בדברי הפרלמנט. כלומר הלכו לגמרי על גישת היצירה. יש לכך השלכות עצומות. המרצה מספר שפעם עסק בהגדרת ניי"ע. היו ניי"ע מתוחכמים כמו מדד מעו"ף. מעין ממוצע של מניות מסוימות. אין כאן מניה באמת של חברה מסוימת. ביו גופים שארגנו מסחר בכך והתעוררה שאלה אם הם כפוים לחוק ניי"ע. מבחינת כוונת המחוקק בכלל לא היו את כל הכלים האלה. אבל אם מסתכלים על הרציונאליים – זה רלוונטי גם בניירות האלה. זה יותר לפי גישה היצירה כי אלה דברים לגמרי שונים. אם מסתכלים על יוצר ההיסטורי ברור שלא חשב על זה.
בדיני חוזים: לכאורה בדיני חוזים אלה לפי היצירה. כי בחוק ח"כ מסוים לא מעניין אותי. בחוזים יש כאן שני צדדים שרוצים להגשים את רצונם. במשפט האנגלי הייתה גישה קיצונית אובייקטיבית.
בישראל מה שקבע זה סעיף 25 הישן – חוזה יפורש לפי אומד דעת הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ואם אינה משתמעת ממנו כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות. האם זה יוצר או יצירה? מצד אחד אומד דעת הצדדים  נשמע יוצר. מצד שני כפי שמשתמעת מהחוזה – נשמע משהו יותר של היצירה. ונסיבות זה שוב יוצר. עד אפרופים פרשו לפי תורת שני השלבים -
גישת שני השלבים: כשאתה מפרש חוזה בשלב ראשון השופט לוקח את החוזה וקורא אותו ובוחנים האם יש אומד דעת ברור. אם כן – בזה גמרתי. אם אני רואה שאפשר כך או כך – אני בוחן את הראיות. גישה זו נותנת יותר כוח ליצירה מאשר ליצירה. כי אתה מתחיל ביצירה ולפעמים אתה גם עוצר בה. למשל נדמיין מקרה שתוכן החוזה ברור לגמרי. אבל אחרי העובדות ברור לגמרי שהצדדים התכוונו למשהו אחר. לפי תורת שני השלבים ילכו לפי החוזה ואז אנחנו מחמיצים לחלוטין את כוונת היוצר. בפועל האינטואיציה של רוב השוטים היא גישת היוצר והשופט זוכר מה היה באולם ולכן שופט יגיד שהחוזה לא ברור כדי לחזור לצדדים. כלומר בפועל הנסיבות זולגות לשלב הראשון ואין התעלמות מוחלטת מהנסיבות, אבל המרצה מצא כמה דוגמאות.
דוגמא: חירם נ' לנדאו: עוסק במכרז על סלילת כביש. החוזה מנוסח ע"י המדינה. שתי חברות ניצחו במכרז. עם שתיהן נחתם חוזה זהה. נקרא להם החברה הנדיבה והחברה האסרטיבית. הסעיף החשוב הוא ההצמדה. הצמידו למדד הביטומן (חומר דומיננטי באספלט). הביטומן עלה פי שניים. השאלה הייתה אם כל המחיר צמוד או רק מחיר הביטומן. נניח המחיר 100 והביטומן 70%. אם הכל צמוד המחיר 200. אם רק הביטומן צמוד המחיר 170 (30+ 70*2). האסרטיבית נתנה חשבון על 200 והנדיבה על 170. המדינה שלמה 170 לשתיהן. האסרטיבית מגישה תביעה נגד המדינה. בעליון נקבע שהכל צמוד ויש לשלם 200. החברה הנדיבה לא מרוצה. הם מבקשים את הפער. המדינה מסרבת. המדינה אומרת שאם הנק' היא הכוונה – ברור ששנינו התכוונו ל170 כי החברה הגישה חשבונית על 170. לפי היצירה – העליון קבע שמדובר ב200. כאן העליון מחושק בפס"ד הקודם שאמר שהפרשנות ברורה. לכן הוא לא יכול לומר שהפרשנות לא ברורה וללכת לנסיבות. היצירה כבר פורשה. למרות שברור שהצדדים התכוונו ל170. העליון פסק לטובת החברה. כלומר גישת היצירה ניצחה למרות שברור שכוונת הצדדים ברורה.
הלכת אפרופים: תפנית דרמטית שמוביל ברק כנגד תורת שני השלבים. ברק אומר שברור שבדיני חוזים המטרה האמיתית היא היוצר. כי המטרההיאאומד דעת הצדדים. אם זו המטרה אז תנו לי את כל המידע שיעזור לי להשיג את מטרתי. אין הגיון לחסום אותי ממידע שיעזור לי להתחקות אחר כוונת הצדדים. ברק מניח את המבוקש. מי אמר שהמטרה היא אומד דעת הצדדים? אם אתה מסכים שהמטרה היא היותר קשה לשכנע בתורת שני השלבים כי היא בולמת ומטעה אותי בחלק מהמקרים. אף אחד לא התעמת עם ברק ואמר שהיצירה עדיפה. ברגע שמסכימים שהעיקר זו היצירה אז ברור שברק מנצח ואי אפשר לחלוק עליו. לגבי הניסוח של החוק – החוק סותר את עמו לדעת ברק. מצד אחד הוא מחפש את אומד הצדדים ומצד שני יש העדפה ליצירה. עד אפרופים לא חשבו שיש סתירה בחוק אלא שהולכים לאומד דעת הצדדים כפי שהיא משתמעת מהחוזה. כלומר שהולכים לחוזה. לסיכום אפרופים יצר מהפיכה ותורת שני השלבים בוטלה. מחפשים את היוצר ומקבלים הכול. עם זאת, לטקסט ניתן משקל גבוה למרות שבפועל ברור שזה מס שפתיים. שורה סופית רוצים את כל המידע הרלוונטי. במשך שנים אך אחד לא חלק על אפרופים. במגדלי הירקות עדיין יש רוב של השופטים לטובת ברק.
דנציגר יוצא נגד הלכה זו בסדרת פס"ד - פס"ד אנגלו סכסון, נורקייט ומפעל הפיס. דנציגר קורא את החוזה ומגיע למסקנה שהחוזה חד משמעית לצורה מסוימת. אם הוא מאמין בשני השלבים הוא צריך להפסיק. אלא שהוא משקיע אנרגיות בלהבין את כוונת הצדדים ומראה שהתכוונו למה שכתבו ואומר שצריך לחזור בו מאפרופים. אם לא מעניין אותו מה הצדדים התכוונו הוא היה צריך ללכת לפי החוזה. למה? כי הוא מבין באינטואיציה שלו שמה שחשוב זו כוונת היוצר. לכן הוא מתאמץ להראות שו הייתה כוונת הצדדים. אבל אם המסר שלך הוא היצירה – אז מה אכפת לך? זה הופך כל מה שכתבת לאוביטר כי בשורה התחתונה הוא אומר שמה שכתוב זה מה שהתכוונו. כל הפואנטה של אפרופים שהכוונה שונה ממה שכתוב. לכן פסה"ד של דנציגר הם לא משנים את הלכת אפרופים. אם אני מול דנציגר ואני חושב שהחוזה ברור – ברור שעדיף להביא ראיות לכוונת הצדדים כי אתה רואה שזה חשוב לו. כלומר בשורה הסופית גם הוא לא מוותר על הנסיבות. כך גם דנציגר לא חסך לנו שום עלויות בהבאת ראיות לגבי הנסיבות שזה עיקר הכסף. לא להעלות טיעונים משפטיים לגבי החוזה.
לסיכום עד כאן: תורת שני השלבים נתנה עדיפות ליצירה. ברק באפרופים נתן עדיפות ליוצר וביטל את מתודת שני השלבים. למרות שאפרופים עורר מהומה יריביו של ברק לא סיפקו אלטרנטיבה.
נעבור לדילמה הפרשנית השניה: מילולי מול תכליתי. בשלב ראשון אני קורא מילולית – רואה שאני מבין את המילים ומבין את משמעותן. מצד שני, בפועל יש תמיד הקשר. למשל אחרי שאקרא פרק בתנ"ך יכול להיות שפסוקים שקראנו בהתחלה יראו לנו אחרת לאחר שסיימנו לקרוא הכל. ברוב המקרים יש קריאה פשוטה. יש כמה מובנים. אני מכריע לפי הקריאה היותר מעמיקה. לפעמים יש סתירה. השאלה עד כמה, עד איזה לשב אני דבק במילים. למשל יש מסמך ויש בו הגיון מסוים ופתאום יש משפט שחותר תחת ההגיון של כל המסמך. האם אני אתעלם מהמשפט? האם אני אשמור על אחידות המסמך ואעוות אותו כדי לשמור על אחידות, או שאאפשר את השוני.
כשאני קורא את החוק. אני יכול לקורא סעיף מסוים ולפרש את הסעיף לפי כל העקרונות החוק. לפי ההקשר הכללי. השאלה אם אני דבק בפרשנות המילולית או שאפרש לפי התכלית הכללית. ני קורא חוזה. לחוה יש הגיון פנימי. פתאום יש משפט שלפי פשוטו הוא משבש את על המבנה החוזי. אם אני אעוות אותו הוא יהיה יותר ברור. ההתנגשות היא כשפרשנות משפט לפי הפשט נוגדת את התכלית. לפני אפרופים שאלה זו הייתה נתונה במחלוקת. ברק בפס"ד אתא נ' זלוטקוב – אומר שהפרשנות היא גם תכליתית אבל המילים מגבילות את הפרשנות. כלומר הולך עם המילולי. טירקל, שנחשב שמרן, בפס"ד נתניה נ' הלוי אומר שלעיתים שומה על הפרשן להתיר את המילים ממוסרותיהן ולהגשים את הכוונה האמיתית של הכתוב. כלומר מעדיף התכלית.
כאמור המתח בין הלשוני לתכליתי לא היה מוכרע לפני אפרופים. המדינה רוצה לעודד בניה. הקבלנין מפחדים שלא יקנו. המדינה מפעילה מנגנון התחייבות רכישה – תהיה רשת ביטחון ואם במחיר הזה אתם לא תמכרו – אנחנו נרכוש. חלומו של כל קבלן. יש שני אזורים: באזור אחד הרכישה היא של 50% ממה שתבנה. באזור פיתוח ב' התחייבות לרכישת 100%. יש שתי סנקציות – אחת אם יש איחור בבניה. בנוסף קבלן חייב להחליט עד שלב מסוים אם הוא רוצה שהמדינה תרכוש או לא. אם תממש ההתחייבות בזמן מאוחר אני אקנוס אותך ב5% באזור פיתוח ב או ב2% באזור פיתוח א'. לגבי אזור פיתוח ב אין סנקציה על איחור בביצוע. באזור פיתוח א יש סנקציה של 2% באיחור בביצוע. זה מוזר כי המדינה הכי מעוניינת בבנייה באזור פיתוח ב. יש תאריך ברור לסיום הבניה. אין תאריך ברור להצגת הדרישה למימוש. כלומר איך נמנע את הסנקציה של דחיית ההכרעה למממש את רשת הביטחון ולהשאיר את הדירה הרבה זמן בשוק? תתקע  עם הביצוע. אין לך סנקציה באיחור בביצוע. תנסה למכור בשלב זה. אחרי כמה זמן שתרצה תממש את ההתחייבות של המדינה. כלומר אם קיום הסנקציה של איחור בביצוע גורמת גם שהסנקציה של אי מימוש ההתחייבות לא תתממש. כלומר זה באמת מצב לא הגיוני שאין סנקציה על איחור בביצוע.
אם נפרש סעיף מסוים כאילו הוא מדבר על איחור בביצוע הכל מסתדר ואת הסעיף שמדבר על איחור בהצגת דרישה (מימוש התחייבות המדינה) נפרש על שני אזורי הפיתוח. כלומר אפשר לפרש את הסעיף בצורה תכליתית וכל העסקה תהיה הגיונית. אם תפרש כפשוטו החוזה נתקע לחלוטין. ברק מודה שהפרשנות המילולית היא חד משמעית. כאן העיקר של הלכת אפרופים. המדינה הלכה לפי הפרשנות התכליתית והחברה התקוממה. ברק ולוין בחרו בפרשנות התכליתית. כאן עיקר הביקורת של עוה"ד על הפגיעה בוודאות. עד עכשיו בכלל לא דברנו על הנסיבות. הנסיבות היו שהייתה עלייה מרוסיה וזה מחזק את הטענה שיהיה לחץ שיבנו מהר ולא יאחרו בביצוע. הנקודה שגם החוזה עצמו לפי תכליתו מביא אותנו לתוצאה זו. בפסה"ד הייתה הסכמה שלא יביאו עדויות. דיי מצחיק שבפסה"ד שקעו שיש להביא גם עדויות לא שמעו עדות אחת. היית מצפה שהדגש של פסה"ד יהיה ניתוח הנסיבות. כלומר הדרמה היא לא יוצר ויצירה אלא איך אתה קורא את היצירה. הביקורת שגם אם עו"ד מנסח בלשון ברורה ביהמ"ש נותן הגיון חדש להסכם. ריבלין מסכים עם ברק לגבי היוצר אך כן חשוב לו לראות שהחוזה סובל את הפרשנות המילולית.
יש קבוצה שאומרת אנחנו בעד תורת שני השלבים ונעדיף את היצירה. כמו מצא.
הקבוצה השניה של ריבלין שהולכת עם ברק שצריך לבטל את תורת שני השלבים אבל בסוף הפירוש חייב להשתלב בלשון החוזה. אם זה לא משתלב בלשון החוזה לא ניתן ללכת איתו.
הקבוצה השלישית היא של ברק כאמור (פרוקציה, עמית).
הציר השלישי: הפרשן מול נשוא הפרשנות. מה משותף לכל הגישות? באופן תיאורתי גישת הפרשן לא רלוונטית. לפי גישת היוצר אתה נכנס לראש שלו. ההשקפות שלך לא רלוונטיות וצריך לשים אותן בצד. הגישה האחרת היא שהאבחנה בין יצירה לפרשנות לא נכונה. פרשן הוא פסיבי ויוצר יוצר זו הגישה הרגילה. כשאתה מפרש יצירה אתה מתמזג עם היצירה. אין דבר כזה לפרש בלי ליצור מחדש. כל פרשן תופר את היצירה מחדש. כולם מודים שיש השקפות של הפרשן השאלה אם זה רע הכרחי או שזהו תהליך הפרשנות. פרשנות תמיד יוצרת משהו חדש.
גנימאת – לא ניתן לבטל חוק ישן אך מפרשים אותו מחדש ברוח חוקי היסוד. כלומר ברגע שעולם השתנה והפרשן השתנה גם הפרשנות תשתנה. כשאנחנו מכניסים את עקרון תום הלב – לפי גישת היוצר מי אמר שהצדדים תמי לב? אולי מדובר בשני נוכלים שניסו לדפוק אחד את השני איך אפשר לומר שהיוצר התכוון לתום לב? כלומר כשמפרשים לפי תכלית אובייקטיבית או לפי עקרון תוםהלב או לפי האדם הסביר – אתה מכניס את עצמך כפרשן ומתעלם מנשוא הפרשנות ומכוונת היוצר. כלומר כבר בשלב הפרשנות אתה מכניס ערכים שלך.
למשל בדיני ביטוח יש את הצפיות הסבירות של הצדדים. לכאורה נשמע כוונת היוצר. לא מכיר את הצדדים ואני מניח שציפו כמו אנשים ממוצעים. כשאני לא מכיר את היוצר אני מניח הנחות. יש את האדם הסביר. בנזיקין ועונשין זהתיאור נורמטיבי. כשלוקחים את האיש הסביר לדיני החוזים לפרשנות החוזה – אנחנו מכניסים כאן נורמות חדשות, ציפייה נורמטיבית להתנהגות. זו קומה שלישית והיא נכנסת כאילו בקומה הראשונה. בשלב הפרשנות מכניסים ערכים של הקומה השלישית. את עקרונות היסוד של השיטה. ברק מעדיף את היוצר, את התכלית ואת הפרשן כיוצר. 
סיכום ביניים: יש 3 צירים. יוצר מול יצירה ראינו שהכלל היה גישת שני השלבים והייתה העדפה ליצירה ואפרופים נתן עדיפות ליוצר ומבקרי ברק לא כפרו בהנחה זו שהעיקר היוצר ולכן הביקורת שלהם חלשה. הציר השני הוא לשוני מול תכליתי. ראינו ברק הכריע לטובת התכלית ויש רבית שהולכים נגדו כמו סולברג והנדל. ראינו שבציר השלישי ברק בחר בצין הפרשן כיוצר וגם על כך יש הרבה ביקורת.  
אחרי הכל הגיע התיקון לחוק החוזים- נוסח הצעת החוק היא חד משמעית לכיוון היוצר (חוזה יפורש באופן שתואם ככל הניתן את הפירוש שניתן לו על ידי הצדדים). התוצאה הסופית בסעיף 25-
חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
בפס"ד סער כל מחנה טוען שהחוק חיזק את טענותיו. חלק טוען שהחוק עיגן אתהלכת אפרופים וחלק שהוא ביטל אותו. לדעת המרצה בציר הראשון אפרופים עוגן שהולכים לפי אומד דעת הצדדים. לגבי הסיפא – כאן בדרך עילגת יש יציאה נגד הפרשנות התכליתית של ברק. כלומר לפי גישת האמצע של ריבלין. אם לא הצלחת לעגן את כוונת היוצר בלשון החוזה – לך ללשון החוזה. בפועל המחלוקות נותרו על כנן ונותרנו עם שלושת הזרמים המרכזיים הנ"ל. גישת מצא של תורת שני השלבים, גישת בחינת הנסיבות אלא אם כן זה נגד הפרשנות המילולית (ריבלין), גישת ברק.
פס"ד סקלאי נ' דורן: עסקת מכר מניות. נקבע מחיר. לא יודעים עדיין מה יהיו חיובי המס ולכן מניחים חיוב מסוים. מה יקרה אם תצטרך לשלם יותר מס יוצא שהקונה שילם יותר מדי. המחיר מניח תוצאת מס אם מנגנון תיקון. תשלם מליון בהנחה שהמס הוא אלפיים, אם המס יותר תשלם פחות. יש אינפלציה גבוהה ולכן צריך ריבית. יש ריבית קבועה ומשתנה. קבועה – בודק ריבית ביום התשלום ומשלם אחורה. ריבית משתנה – בודק כל יום מה הייתה הריבית ומשלם בכל יום לפי הריבית שלו באותו יום. ריבית משתנה זה כאב ראש אבל יותר נכון כלכלית. בחוזה כתוב ריבית קבועה. בפועל הימים ימי 84'. האינפלציה יורדת מ400% ל30% ולכן גם הריבית יורדת. הצד שמכר החזיק את הכסף העודף עם ריביות מטורפות ועכשיו יחזיר בריבית מאוד נמוכה. הקונה אומר שזה לא הוגן. במחוזי נקבע שלשון החוזה ברורה. הבעיה שזה לא צודק. לכן מתערב בחוזה וקובע שהריבית תהיה משתנה. התיק מגיע לעליון. שופטי הרוב שמרנים. מפרשים שמדובר בריבית קבועה ואין סמכות להתערב ולכן נאכוף החוזה כלשונו.
חשין אומר שאי אפשר להתערב ככה בחופש החוזים ומקר את המחוזי. אבל מבחינת תוצאה הוא מצטרף למחוזי לא כהתערבות אלא כפרשנות. סעיף ריבית בחוזה הוא תמריץ למאחר  אם תאחר תחטוף או שאלה דמי שכירות לכסף השתמשת בכסף שלי אז תשלם לי. כאן זו לא סנקציה למאחר אלא פשוט תוצאות המס לא ידועות. הריבית נוצרה יחד עם החוב, לא קודם. כלומר זה נטו תשלום בגין השימוש בכסף. כשנכרת ההסכם הריבית רק עלתה ולא רצו להעניש את החייב עם ריבית קבועה ולכן העדיפו משתנה. כלומר מה שבאמת רצו היה לא להעניש את החייב אלא לשלם על הכסף ולכן מה שמתאים כשהריבית יורדת הוא ריבית משתנה. כלומר זה רק רטורי. תכלס הוא התערב. חשין מתערב מאותה סיבה של המחוזי.

למה חשוב לברק וחשין לקרוא להתערבות פרשנות? חשוב ךלתת כבוד לחופש החוזים ולגיטמציה לבית המשפט ולכן הם דבקים בכוונת המחוקק. מצד שני תוצאה צודקת. לכן להתערבות שלהם כדי להגיע לתוצאה צודקת הם קוראים פרשנות. לדעת המרצה זו טעות. מה שמעניין איש מהשורה זו השורה הסופית וברור שזו התערבות. גם לעוה"ד ברור שזו התערבות כי הם לא מתרשמים מהרטוריקה. לכן המרצה חושב שצריך לשים את הדברים על השולחן ולא לרמות את עצמךולהשתמש בשפה מכובסת של פרשנות. לכן מה שעשה השופט המחוזי יותר הגיוני. ככה מתערבים רק כשצריך להתערב. 

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס

פס"ד מאיה נ' פנפורד – יש יהלומנים שנקלעים לקשים כלכליים. חלק מהנושים הם בנקים מהם הם לחוצים. היהלומן שלנו בורח מהארץ. הוא שולח נציג מטעמו להיפגש עם הנושים והנציג מגיע עם שקיק יהלומים. הנושים תוקפים את הנציג. הנציג אומר שיש בשקיק כ70% מהחוב. הנציג מוכן לתת אך דורש לוותר על יתרת החוב. גם כאן – יש חוזה מקורי ואחד הצדדים מנסה לשנות אותו תוך איום כלכלי (לא תקבל מפתח, לא תכנס ליריד, לא תקבל את החוב). בכולם אחד הצדדים מסכים לשינוי החוזה עקב האיום ולאחר מכן רוצה לחזור לתנאים המקוריים. הנושים חותמים כי זה עדיף מכלום. לאחר זמן מתמנה נאמן לפשיטת רגל. הנושים הממוסדים באים לנאמן, מביאים לו את היהלומים ורוצים לתבוע את מלוא החוב. הנאמן רוצה שהויתור יכובד. הנושים טוענים שהחתימה הייתה תחת כפייה.
למה הנושים מחזירים את השקית ומעדיפים פתאום למצות את החוב. מה חשבו מלכתחילה ומה סברו אח"כ? לפני דקה העדיפו 60% ביהלומים מאשר 100% בתביעת חוב ופתאום שינו את דעתם? אפשרות אחת שבהתחלה לא הבינו כמה נכסים יש ואח"כ הצליחו לגלות את הנכסים. אפשרות שניה – האיש חזר בנתיים לארץ כי הרגיש בטוח. עכשיו כשיש יכולת לעיכוב יציאה ולהטריד אותו פוטנציאל התביעה עולה.
עד עכשיו בהרשקוביץ ורחמים לא הייתהדעת מיעוט. תמיד בקול אחד. הפעם יש כמה קולות: השופט גולדברג – אם היית אדם חלש או לא מיוצג הייתי אומר שלא הייתה לכם ברירה. אתם חזקים וייצוג. אתם כבנק עוסקים בתמחור סיכונים והעדפתם לקבל 60% מאשר להתעסק בגבייה – אתם חזקים ומיוצגים ולכם דוחה את התביעה וקובע כי לא הייתה פה כפייה. [מציין שסעד ביטול גורר השבה – סעד סימטרי בניגוד לפיצויים. גם אם אתה צודק אם אתה מעוניין בהמשך החוזה זה יפעל נגדך. אם החלטת לתבוע ולבטל תדע שיש תוצאות. סמקרה שלנו ביטול עקב כפייה דורש החזרת היהלומים. הם לא יכולים לשמור היהלומים אצלם ולדרוש את היתר]. גולדברג חוזר למבחן של עוצמת הכפיה. בוחנים את הכפוי, הנכפה. ומגיע למסקנה שהייתה ברירה. גולדברג נתן משקל לנסיבות, לא קיצוני כמו הרשקוביץ.
חשין – קודם אומר לגולדברג שגם לשיטתו הוא טועה – יש מקרים שהעובדה שאני מיוצג ויש לי חוסן כלכלי יש לי אפשרויות שלאחרים אין (שפיר נ' אפל – יש חלבן ורפתן במושב. הרפתן בא אל החלבן ומאשים אותו בגניבה. החלבן נלחץ ומודה. אח"כ החלבן רואה שלא גנב כלום. באים לרפתן ואומרים זאת והרפתן אומר שבדק וגילה שהגניבה היא פי שנים! הילדים של החלבן נלחצים ומשלמים עוד. טענו לכפיה ועושק. אם לחלבן היה עו"ד זה היה משנה את התמונה. עוה"ד היה מסביר לחלבן שלא צריך להלחץ ולא תוך רגע תגיע לכלא בגלל סכסוך כספי). אבל במקרה שלנו הייצוג לא יצר לו אופציות, אלא אמר לבנק שאין לו ברירה אלא להסכים. בהרשקוביץ יצוג נוסף היה באמת אומר שעדיף לתבוע מאשר לוותר. לעומת זאת במקרה שלנו גם אם יש לך כסף וגם אם לא וגם אם אתה מיוצג או לא – זה לא מייצר לך עוד אופציות. גם העובדה שהבנק חזק עם אורך נשימה לא רלוונטית כי כשאדם בורח מהארץ גם אם אתה עשיר לא היית מקבל כלום ואורך נשימה איננו רלוונטי. עד כאן רואים שיש הבדלים בין השופטים עד כמה אני מוכן להתחשב בפערי כוחות.
אחרי כן חשין עובר לשיטה שלו. חוץ מעוצמת הכפיה יש מבחן נוסף והוא איכות הכפייה. יש איום לגיטימי ואיום לא לגיטימי. עד עכשיו עסקנו בנכפה. נעבור לדבר על הכופה. מסתכלים גם אם הפעלת הלחץ היא חלק מכללי המשחק. נניח שבמקרה שלנו אם האיש לא היה חוזר היו מוצאים נכסים בשווי 16%. נניח שהאיש לא היה בורח אלא מתייצב בעצמו לפגישה והיה אומר שאם יתבעו אותו העסקים יקרסו ואז יהיו עוד נושים ותכנסו לתור עם עוד נושים ותקבלו פחות 16% מהחוב ולכן קבלו את ה60%. גם בבריחה מחו"ל וגם מהאיום בפשיטת רגל האפשרות זהה. מבחינת הבנק אין הבדל אם ברח לחו"ל או התייצ ואיים? לא. מבחינת השורה הסופית עוצמת הכפייה שווה. מבחינת אכות הכפיה יש הבדל דרמטי. לבוא לנושה ולהגיד אם תלחץ אותי אתגונן עם הכלים המשפטיים שלרשותי – להיות פושט רגל ואשתי תתבע אותוי על פירוק שיתוף וכד' – זה לגטימי. זה שיח לגיטימי של חדל פרעון. לברוח לחו"ל זה לא. חשין אומר שיש כללי משחק. יש איום לגטימי ויש לא וזה גם משפיע אם יש כאן כפיה. גם לאנשי עסקים יש כלי משחק, הם לא כולם אדם לאדם זאב. לברוח לחו"ל ולשלוח איש קש לנהל מו"מ זה לא לגיטימי. לכן לדעת חשין גם לפי מבחן איכות הכפיה יש פה איום לא לגיטימי וגם מבחינת עוצמת הכפיה יש כפיה.
שמגר – הנקודה זה לא הכפיה. יש פה חוזה לא חוקי כי יש העדפת נושים. הפניה הייתה לנושים המוסדיים שפחד מהם. חוזה לא חוקי בטל. בשורה התחתונה מצטרף לחשין כי אומר שיש לבטל. אבל באופן עקרוני הוא מסכים עם גולברג. לא ברור מה הרציו ומה האוביטר. מבחינת עמדה לגבי כפיה חשין במיעוט וחזרנו ליישום שמרני. מצד שני היחיד שמתייחס לכפיה ברציו זה חשין. כפיה אצל שמגר זה באוביטר. השורה הסופית מבלבלת מאוד בגלל שמגר מבחינת מה ההלכה.
פס"ד שף נ' בלק: חברה דורשת כתב אשראי מהבנק. החברה ממש צריכה את כתב האשראי הזה. הבנק יודע זאת ומנצל זאת. הבנק דורש בשביל זה ביטחונות שלא היו לו קודם באשראי המקורי שנתן בעבר. לחברה אין ברירה והיא מסכימה ומשנה את תנאי האשראי הקודם ונותנת ביטחונות נוספים. החברה טוענת אח"כ שהייתה כאן כפייה. המסקנה שכן הייתה כפייה. מבחינת עוצמת הכפייה הייתה כפייה. ואז חשין מצוטט ונקבע שמדובר בהתנהגות לגטימית ולכן מבחינת איכות הכפיה אין כפייה ולכן בסה"כ בשקלול בין המבחנים אין כפיה. מבחן איכות הכפייה הכריע את הכף.
ואז מוסיף פסה"ד מבחן חדש: תוכן החוזה. האם התוכן הגון או לא הגון. שאינו שיש טעונת תהליכיות נגד חוזה וטענות תוצאתניות מהותיות. למשל כלל ההונאה במשפטהעברי הוא תצאתני – אם יש מחיר שוק אי אפשר לדרוש יותר משישית ממחיר השוק. בארה"ב היה כלל של שקילות התמורה – האם מה שהצדדים נתנו שקול אחד כנגד השני. בהשך מסתכלים על התהליך – טעות שחשבת שמדובר בסוס ולא בפרה זו טעות. אם זו טעות בכדאיות העסקה זה לא ניתן לבטל. הביקורת רק על התהליך. עילת הכפייה היא מקרה מובהק של ביקורת תהליכית.
אצלנו לא בוחנים רק את התהליך אם הייתה כפייה. בוחנים אם העסקה הגונה או לא. בוחנים את התוצאה. אם העסקה הגונה נתעלם מחוסר הברירה. במקרה הזה העסקה הייתה הגונה. הבנק דרש ביטחונות אבל באמת נתן משהו חדש. החשיפה שלו גדלה ולכן דרש לצמצם החשיפה הישנה. העסקה מהותית הגונה ולכן זה עוד שיקול לא לבטל את החוזה. זה משנה את בחינת עילת הכפייה. אם יש כפייה החוזה בטל. השאלה רק אם כפו. לא משנה מחיר השוק ותוכן החוזה. פתאום בהמ"ש בוחן את החוזה. לא שוקלים רק את התהליך עוצמת ואיכות הכפייה אלא גם התוכן.
פס"ד דיור לעולה – יש לנו חברה שרוצה לעשות פרויקיט של פינוי בינוי. הדיירים מסכימים שכל אחד יקבל דירה בעד דירה. מי שבקומה העליונה לא מסכים. יש לו שתי דירות והוא רוצה 4. הוא מעכב הכל. השכנים מתחילים להתנכל לו. הדייר לא מתרשם. בסוף הוא מגיע למשרדי החברה ואומר שהדיירים לוחצים הוא מוכן לשלוש דירות בעד שתיים. לאחר מעשה הוא מתחרט ורוצה לבטל העסקה המקוריית עקב כפיה. במבט ראשון פסה"ד מאוד טכני. קובעים עובדתית שבהתחלה לא הוכח שהייתה כפייה. כשרצה להתחרט הייתהכפייה אבל זה לא רלוונטי כי זה היה אחרי הכפייה. בנוסף גפ אם לא הייתה כפייה אין קש"ס כי אמר שלא הלך למשטרה כי לא פחד מהם וכך טענת הכפייה נפלה. לכן נקבע שלא ניתן לבטל את החוזה. כאן דווקא יש כפייה שקרובה לפיזית. הרי קבעו שבסוף הייתה ממש כפייה פיזית. אלא שבמבחן התוצאה הוא קיבל יותר כל היתר ומבחינת הכפייה זו התנהגות לא לגטימית אבל גם שלו. כולם כבר היו מושקעים והוא ניצל זאת. מגישה תהליכית שבדקה אם איימו או לא ואצלנו איימו – הלכו באופן ריצוני לפי ההוגנות. רואים שהתוצאה בסדר והנכפה התנהג לא יפה ומתעלמים מהכפייה. לא ניתן לומר זאת כי זה היפוך של החוק. אז מציגים זאת כעניין עובדתי שלא הוכחה כפייה.
אם לא מקבלים את הניתוח של המרצה – במקרה דומה של כפייה לא ברורה אבל עם חוזה גרוע – יוכרע שזה לא נקרא כפייה. לפי הניתוח של המרצה במקרה של חוזה גרוע כן יבטלו כי זה מה שבאמת הנחה. לדעת המרצה במצב של חוזה גרוע בהמ"ש יקבע שיש כפיה גם במקרים גבוליים.
כשמדובר בעושק יש 3 רכיבים שקבועים בחוק (דומים למה שבהמ"ש קבע לגבי כפיה): מצוקה או חולשה גופנית או חולשה שכלית או חוסר נסיון. העושק ניצל מצוקה/חולשה/חוסר ניסיון והרכיב השני עוסק בתוכן החוזה – האם תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. מצד אחד פרק ב' עוסק בפגמים בכריתה. הרכיב הראשון הוא לא פגם ברצון. מישהו חסר נסיון זה לא כמו בכפייה. זה לא חוסר רצון אלא אתה עושה עסקאות גרועות. ברכיב השונה – גם מחדש כי פעם ראשונה בוחנים התוכן. ואילו כפייה וטעות לא בוחנים את החוזה. בטעות הצד השני יודע. בהטעייה הצד השני מטעה. בכפיה הצד השני כופה. בעושק – האם הניצול הוא ידיעה או גרימה. לכן סעיף הז יצר קושי פרשני גודל. סיני דויטש התמקד בחלק הראשון ואומר שי כאן העדר גמירות דעת. המצוקה מונעת גיבוש רצון. הרכיב של תוכן החוזה היא אינדיקציה ראייתית לכך. העיקר זה פגם ברצון ותנאי החוזה אינדיקציה לכך שעשה עסקה גרועה. אייל זמיר לעומת זאת סובר שהעיקר הוא הגינות החוזה. החלק החשוב שתנאי החוזה שונים מהמקובל. הרכיב הראשון הוא אינדיקציה לחוסר הגינות החוזה. השאלה איפה עיקר המשקל. פרידמן וכהן טוענים שזה שילוב. לא אמצו את הגישה האמריקאית שהגינות החוזה זה קריטריון בלעדי. בהמ"ש קבע מטוטלת, מקבילית כוחות. לא בוחנים את הרכיבים לחוד אלא בסה"כ – מידת הפגם ומידת ההגינות. הפסיקה הולכת הכי הרבה לפי פרידמן וכהן.
מה הלך לאיבוד? העושק. מה הניצול שלו? במשפט העברי יש משהו עם עמדה של ניצול. המשנה מספרת על שבוי שבורח ורוצה לחצות את הנהר. בדר"כ לוקחים 100 שקל. השבוי לחוץ שיתפסו. אותו מוכנים לקחת רק באלף. הוא מסכים. בצד השני הוא מוכן רק לשלם 100. פעם אחת הוכרע שלם כמה שהבטחת. בסיפור אחר אומרים שישלם רק מחיר השוק. שואלת הגמרא מה ההבדל בין המקרים. השאלה מי היה הנהג. האם הנהג דרש 100 בגלל המצוקה, או בגלל שמדובר במישהו שהוא לא מעביר אנשים לפרנסתו ומכיוון שהוא עושה זאת במיוחד בשבילו ומפסיד אלף הוא רוצה פיצוי. אם הנקודה היא הפגם בכריתה – זו שאלה אם יש רצון חופשי או לא. זה לא משנה אם מדובר בדייג או במעביר מקצועי שזו פרנסתו. מהצד של השבוי לא אכפת לא מה המקצוע של הצד השני. מהצד של תוכן החוזה בשני המקרים זה לא מחיר השוק. הדייג לא מביא אינדיקציה שהיה מרוויח אלף. יכול להיות שלא היה מביא. למה לקבל ישר את הטענה שלו. יכול להיות שהיה מרוויח אלף יכול להיות שלא.
בהיבא של הניצול זה מאוד מובן – המעביר המקצועי ניצל לגמרי. הדייג לעומת זאת לא. נגיד שהרודפים לא יכולים להזיק לי. למה אני לוקח 100? כי אני יכול ולכן יש כאן ניצול. אם אני דייג ובאמת אני מאמין שבזמן הזה אני מרוויח אלף אני לא מנצל אלא לא רוצה להיות פראייר. זו לא התנהגות נצלנית. הרבה במשפט העברי שמו את הדגש על זה – האם היה כאן ניצול או שלמשל המוכר סיכן עצמו או שהייתה לו מומחיות ייחודית או שהפסיד.
אחד המקרים המעניינים בגמרא – אדם נפטר ללא ילדים. נדרש ייבום לאלמנה. האח לא מוכן לחלוץ. אמרו תחלוץ ותקבל כסף. חלץ ואמרו אין כסף. נפסק שלא ישלם. הוא רק רצה לנצל. לא הייתה לא סיבהשלא לחלוץ. היום יש סרבנים שרוצים כסף בשביל כסף ונטען לכפייה קבעו בגולדינג נ' גולדינג בארה"ב קבעו שיש כפיה. בארץ פאגס נ' פאגס הייתה סחיטה עצומה מבחינה כספית וכהאישה טענה שהייתה כפייה נקבע בעליון (שנות ה-90) השופט שמגר שלא הייתה כפייה. אם רצית האם יכולה לא להסכים לגט. קנית את הגט ולא ניתן להתחרט. אם בהמ"ש היה בוחן את היבט הניצול היה מגיע למסקנה אחרת. היה צריך לבחון זאת לפי דיני חוזים ודווקא המשפט העברי היה רלוונטי כאן כמו מקרה החליצה לעיל. כשיש הנמקה רלוונטית קובעים שאין ניצול.
נלך כעת לניתוח כלכלי של המשפט (עומרי בן שחר ואורן בר גיל). הם מבחינים בין שני סוגי איומים. יש איום מהימן ואיום בלוף. שודד מאיים על מישהו שהחביא כסף ואומר שיירה בו. או שאני מאיים כדי שתלחץ. אבל גם אם אתה לא תגיד לי איפה הכסף אני לא יירה בך. לא רוצה להיות רוצח. זה איום בלוף. אפשרות אחרת – איום מהימן – אני באמת אפגע בך. הסיבה היחידה לא לפגוע אם תקשיב לי. כאשר מישהו מאיים עליך איום מהימן. נגיד היהלומן שישב בחו"ל ודרש את ויתור החוב. אם האיום אמיתי ובאמת לא היה חוזר לארץ – אם נבטל את העסקה – פגעת בהרבה אנשים בעתיד – כי החייב הבא לא יחזיר 60% מהחוב כי הוא יידע שאחרי זה הנושה יתנער מההסכם. הכלל המשפטי לא ישפיע טוב על המקרים הבאים. עזרת לאחד אבל פגעת בנושים הבאים כי החייב לא יבוא אליהם עם הסכם הפשרה הזה כי ידע שיבטלו אותו אח"כ. תהיה צודק אבל לא חכם כי עזרת רק לאחד. לעומת זאת אם יתברר לאחר מכן שהאדם לא יכול להשאר בחו"ל כי אין לו ויזה וזה היה איום בלוף אל תיתן תוקף להסכם כי אין לו ברירה. הוא יכרות הסכם פשרה בכל מקרה. אם הבנק רוצה בטוחות ולא באמת אכפת לא מהביטחונות הקודמים. במקרה הבא אחרי שפסלנו את החוזה  הוא עדיין ייתן את האשראי. אם הוא באמת צריך את הבטוחות הנוספים – פעם הבאה לא ייתן אשראי אם יידע שההסכם יבוטל עקב כפייה.
כעת ניישם את העקרון במשפט העברי. הנהג מונית לוקח ברפסודה 100. לוקח מהשבוי 1000. נניח שעוה"ד של הנהג מונית יגיד תדע שאח"כ יבטלו לך. עדיין הוא יסיע כי 100 זה השכר הרגיל שלו. הדייג לעומת זאת לא יסיע אותו מלכתחילה. לכן צריך להכריע שמשלם לו – וזו באמת ההכרעה של המשפט העברי. כלומר המשפט העברי הלך נכון גם לפי הניתוח הכלכלי. הנהג מונית יקח בכל מקרה ולכן נכון להכריע שהחוזה יבוטל עקב כפייה.
נחזור לפסה"ד של הגירושין. היה ברור שהאישה מוכה רק השאלה כמה. והיא שלמה הרבה בשביל הגט. אז לפי זה כמה שהיא יותר מוכה העסקה יותר רציונאלית. יותר כדאי לה להתגרש. זמן קצר אח"כ פס"ד אברהם – סרבן גט של 10 שנים. רצו להכניסו לכלא. טען שהאישה גנבה כי קבלה כסף שלא לפי ההלכה – הלכה לבית משפט אזרחי. יש דעה בראשונים שגם אם אדם חייב לתת גט אם יש לו טענה כלכלית נגד אשתו ניתן לעכב הכפייה. ביה"ד אמרה שיעכב הגט אא"כ תחזיר מה שקבלה. האישה חתמה שמוותרת על זכויות הרכוש ותדיין לפי דין תורה ואז התנערה מזה. העליון מגבה את ביה"ד. הבעל נהג שלא כהוגן כשסירב, והאישה נקטה בדרכי תחבולה שחתמה שתדיין בבית הדין ולא עשתה זאת. כלומר זה עוד מקרה שהעליון מכשיר כפייה. המרצה מבקר זאת. זה כל הרעיון של כפיה שכשאתה יכול אתה מתנער מהחוזה שכפו עליך. עם זאת המרצה הגן על התוצאה – אם תבטל את ההסכמים הסרבנים הבאים ימשיכו לעגן את הנשים כי ידעו שיבטלו את ההסכמים איתם בטענת עושק. עדיף שהאישה תשאר בלי כסף אבל עם הגט. המרצה התחרט מטיעון זה. רוב סרבני הגט הם לא מופרעים הם רציונאליים ופשוט רוצים כסף. אם ידעו שבכל מקרה לא יקבלו את הכסף – לא יסרבו מלכתחילה. לא יהיה לו תריץ לסחטנות.
גם משפט העברי עם החליצה – זה שסירב לא לחלוץ האינטרס שלו היה רק כסף. אם ידע שבלאו הכי לא יקבל כסף לא תהיה לו מוטביציה בכל הסיפור. לכן בהמ"ש טועה גם מבחינה כלכלית. בשנים האחרונות המציאות מראה שהמרצה צודק. למה? פעם היו סוחטים גם בנכסים וגם במזונות ילדים נמוכים ושאם הילד יתבע האבא של האישה ישלם כערב. פעם הדין היה שמממשים את הערבות. גם מזונות היה אפשר לסחוט כך. משנת 2000 נקבע שהילד נפגע וההסכם לא אושר. ומה קרה? האבות הפסיקו לדרוש את הסכמי הערבות האלה. נתנו גט גם בלי זה. לכן דרך הכללים אתה קובע את כללי המשחק ואם לא ניתן תוקף להסכמי סיחטה – לא יסחטו יותר. גם במזונות ילדים וגם בהסכמי גירושין.

לכן יש כאן כלי עבודה מאוד חשוב. עושים סימולציה מה יקרה אם האדם מראש ידע שלהסכם לא יהיה תוקף. אם התוצאה שזה יוציא מוטיבציה מאיום עדיף להבהיר מראש את המוטיבציה לאיים. לכן אדם שבאמת יכול לא לחזור מחו"ל – אם נטל החוזה אנשים כאלה לא יחזרו. אפילו שהוא עושה משהו לא לגטימי לפי הגישה הכלכלית צריך לתת תוקף להסכם. לעומת זאת אם האדם חייב לחזור בלאו הכי – בכל מקרה הוא יכרות את ההסכם גם אם נפסול חוזים כאלה.