יום שני, 12 בספטמבר 2016

על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס

על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק


עו"ד נועם קוריס בבלוגר      

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז      
   
עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona


עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

ההגדרה של המלומד האנגלי סלמונד שאומר: סדר הדין הוא ענף משפטי הכולל הוראות המסדירות את המסגרת לפעולות ההליך המשפטי. שוחטמן אומר ש"המשפט הפרוצסואלי עוסק באמצעים המכוונים להשגת מטרותיו של הדין המהותי... ומדובר אפוא בענף משפטי מיוחד החודר למעשה לתחומם של ענפי המשפט האחרים"- משהו כעין הנשיא ברק. המרצה אמר שלמעשה סדר הדין במשפט העברי למרות שהוא פרוצדורלי נראה אותו כחודר מהותית לכל ענפי המשפט והיום נראה זאת הרבה יותר במפורט. הוספנו האם המשפט העברי הוא פורמליסט או אנטי פורמליסט. הרב הרצוג אומר: אצלם (אצל בעלי המשפט הכללי בעולם)  המשפט הוא עניין מלאכותי, באופן מכונתי (לדוגמא הולכים כיום לגוגל, פועלים לפי הפרוצדורה ולפי הפורמליסטיקה. פורמליסטיקה זה אומר שיש לנו הלכה מסוימת וככה אני פוסק) הוא אומר אצלנו זה להבדיל ממשפטי הגויים (כל פעם שבמשפט העברי יש לעשות השוואה בין משפט ישראל למשפטי הגויים, משפטי אומות העולם,  זה כאילו להבדיל בין ישראל לעמים, בין קודש לחול).==
תכלית המשפט אצלנו היא הבאת השלום ונאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. אומרים יש אמת יש משפט יש שלום. כל מילה מבטאת ערך שבה המשפט העברי בה לבטא. מהי אמת? מהו משפט? מהו שלום? ומה זה בשעריכם? אם מדברים על סעיף 79 לחוק ביהמ"ש א-ב-ג- מדברים על פשרה גישור ובוררות. פשרה- האם פרוצדורה או מהות? במשפט העברי זוהי מהות- כדי להביא שלום אני יכול לכפות פשרה. האם במשפט הישראלי האזרחי הכללי שופט יכול לכפות פשרה? לא. במשפט העברי אם הטעמים לכפיית פשרה- אם המטרה היא לעשות שלום אז אני כופה פשרה.
שיטת השפיטה
דיברנו על השאלה האם השיטה היא פורמאליסטית או אנטי פורמאליסטית- דיברנו על הדעה הקיצונית של שאקי ושל דרנס= שיטת המשפט אנטי פורמאליסטית קיצונית. והרב הרצוג בא ומסביר שהשיטה היא לא רק אנטי פורמאליסטית אלא יש לה תכליות שאני רותם לטובתן גם את הפרוצדורה.
כפייה על הפשרה- כשהדין לא יכול להביא לידי שלום- כשמשווים לסד"א אז אנו מבינים שזה פרוצדורה. סד"א= פרוצדורה. במשפט העברי יש לנו מהות שבאה ואומרת שהתפקיד שלה הוא להגיע לדין אמת לאמיתו וכדי להגיע לדין אמת לאמיתו אני לא יכול להישאר אדיש או לקבל כל דבר שעורכי הדין אומרים לפניי באולם או לא כל דבר שהעד אומר או בע"ד אומרים או נצמדים לפרוצדורה אז אני צריך לקבל אותו. צריך לדון דין אמת ועל השופט יש יראה- דין מיוחד המתבטא בדיני ממונות.
מכאן שאלנו האם שיטת השפיטה היא אינקוויזיטורית או אדברסרית? אדברסרית- כשהדיין אדיש לעומת האינקוויזיטורית- שהדיין יורד אל הזירה. מה הפירוש של יורד אל הזירה? נכנס בנעלי התפקיד שאנו רואים עצמנו כעורכי הדין. עד כדי כך שהשבוע המרצה התוודע לפס"ד חשוב שעורר דיונים רבים- וכנראה יגיע לפתחו של בג"צ- עובדות המקרה: זוג שנישא בחו"ל וגידל שם את ילדיו. האישה הגיע לפני למעלה מ 10 שנים לבקר הוריה בישראל, קיבלה פה אירוע מוחין שקיים עד היום. בעלה שהגיע וראה מצבה הרפואי נטש אותה וחזר לארה"ב ומאז מנהלים מו"מ מאוד קשה. להגיע לבעל אי אפשר כי הוא נמצא בחו"ל והדרך ליצור עליו לחץ היה לתפוס את אביו שנמצא בארץ. המדובר פה בפס"ד שהגיע לבד"ר הגדול לערעורים ויגיע לעליון. היסוד פה הוא שיש כמה שאלות מאוד נכבדות המרכזית שבה נעסוק הוא בנושא הפרוצדורה- דהיינו: 1. האם בית הדין בכלל מוסמך לקרוא לצד ג' ולהוציא נגדו את הצווים הללו. 2. האם הוא מוסמך אז באיזה גדר של סמכות מוסמך להוציא נגדו את הצווים הללו? ברגע שקרא לו והפעיל סמכותו לקרוא לו וזימן אותו לדין אז הוא יושב על מסגרת של ביזיון בית הדין. ברגע שהוא יושב על מסגרת של ביזיון בית הדין אז יש על בית הדין סמכות. אם יכול לקרוא לו אז יכול להחיל עליו פרוצדורות ודינים נוספים מהותיים. השאלה המהותית פה: יש פה קייס מעניין שמצריך ניתוח שלא נכנס אליו.
מהי סמכות של בי"ד האזורי לקרוא לאבא ולשים עליו את הגט? איזה סמכות יש לבי"ד לקרוא לאבא? מבחינת האבא היחיד שיכול לשפוט אותו הוא מקסימום ריבונו של עולם ולבית הדין אין בכלל סמכות לקרוא לאבא לכאורה. כשמגיע אליך קייס הדבר הראשון שבודקים הוא סמכות מקומית, עניינית וכיוצ"ב. בי"ד רואה את עצמו שהרשת שלו והסמכות שלו היא- עניינו להציל עשוק מיד עושקו והוא יעשה הכל בגדר הדין כדי למצות את יכולתו להשכין שלום ולהגיע לדין אמת לאמיתו ולהגיע לצדק ולהציל עשוק מיד עושקו. הדיין רואה עצמו כעושה מעשה בראשית- מושתת עליו חובה. אנו נראה בפסיקה שאין על הדיין אלא מהות של הדין שלפיה הוא פועל. מהי המהות? ריבונו של עולם. דיברנו שהדיין יעשה הכל במסגרת החוק, הדין. אך פה הפעולה הזו- האם היא אינקוויזיטורית או אדברסרית? אינקוויזיטורית. אך אם הוא פועל במסגרת הדין- אז אם ב"כ האישה לא הייתה מגישה את הבקשה הנכונה בי"ד לא היה פורש את רשתו/ סמכותו, בגלל שלמרות שהוא פועל עדיין מכוח הדין ובשליחתו של הקדוש ברוך הוא עדיין לא יכול להשתמש בכפייה אלא הוא נזקק לכלים משפטיים פרוצדורליים והאישה צריכה להצביע על נורמה חוקית שמכוחה היא מבקשת שבי"ד יפרוש עליה את הדין ובי"ד יוכל לתפוס את האב. הנורמה החוקית היא קודם כל דתית ואחר כך צריך לעטוף אותה בעטיפה פרוצדורלית אזרחית- של זכויות נשיאה, זכויות יסוד.
לעצם העניין לא נכנס לתיק הזה רק נגיד שכאשר מגיעים לבי"ד לפי דין תורה אז לא משנה לאיזה בי"ד נלך של בעלזא או בד"צ של העדה החרדית או לכל מקום אחר- נוכל לתבוע את האבא הזה מכוח דין תורה. את הפרוצדורה של לכפות עליו, יכולת הכפייה ("העישוי")- אני צריך לעגן אותה ביכולת החוקית של המדינה (מכוח סד"א) כדי לפעול על פי דין תורה. אך בשני הפרמטרים הללו מדובר פה בדין תורה כדי להציל עשוק מיד עושקו. לעצם העניין הפרוצדורה במשפט העברי היא בוודאי שפחת המהות אך כשבאים לבי"ד לדון בגוף הטענה אז אומר בי"ד לעו"ד הנכבד ולטוען שאיתו (תיק 927170/1 ת"א יפו, 927170/06): לנוכח העובדה כי הנתבעים העסיקו עו"ד שלא עוסקים בדיני משפחה ולא מכירים את סדרי הדין של בית הדין הרבני מצא בית הדין לנכון כמה פעמים במהלך הדיונים להבהיר ולהזכיר את המוזכר לכל באי שערי בית הדין, כי בשונה משיטת ניהול הדיון במערכת המשפט הישראלית שיטת הדיון הרבנית איננה אדברסרית. דהיינו בי"ד הסביר ששיטת הפסיקה של בי"ד היא לא לצפות באופן סביל אלא ליטול חלק פעיל בפעולות ובחקירות בע"ד והעדים. העד הוא זה שעליו אנו מפעילים סמכות (במקרה לעיל סמכות ראשונה שמפעילים עליו היא שמזמינים אותו, אח"כ מטילים עליו סנקציות מכוח בזיון בית הדין). בי"ד רואה בד בבד את הזכויות האזרחיות העתידיות שיש לעד- שזה זכויות יסוד, וגם זכות יסוד של העגונה ותפקידו של ביה"ד- הוא רואה עצמו לעשות הכל  א. כדי שיהיה שלום- כל עוד הסכסוך נמשך אין שלום ב. רוצה אמת לאמיתה. ג. רוצה להציל עשוק מיד עושקו.
בי"ד הבהיר כי תפקידו וסמכויותיו כממונה הראשי על חקירת עדים מצויה בתקנה פ"ט לתקנות הדיון.
טרם ניכנס לסמכות של בי"ד על התקנות, אנו רואים במפורש שזה לא בגדר של אמירות בפסקי דין בעבר אלא רואים זאת ממש לנגד עינינו שבי"ד בא ואומר לעורכי הדין- אני יודע בדיוק שהתיק הזה לא נגמר אצלי אלא עתיד להגיע לעליון ולכן אני אומר לך מראש שאני התפקיד שלי פה הוא להיות חוקר ראשי.
תקנת פ"ט פרק ז': עדות סעיף פ': "החליט בי"ד לשמוע עדים מזמינים אותן כדרך שמזמינים בעלי דין"- מה כתוב פה? "החליט ביה"ד". לפני שנכנסים לפרוצדורה מכוח תקנות הדיון- בי"ד מחליט- מה פירוש מחליט? למה אתה מחליט? זו פרוצדורה או מהות? נצטרך למצוא את הנורמה ההלכתית אבל בי"ד החליט שהוא רוצה לשמוע עד. רוצה ששמעון יבוא. בימ"ש יכול לעשות הכל כי קודם כל יש לו סמכות טבועה, טבעית מכוח יכולתו לדון ולעשות סדרי דין. בי"ד בא ואומר שבי"ד רשאי להזמין עדים בדרך שמזמינים בעלי עדים- מדובר פה בשפה מאוד פשוט- בית הדין יכול להחליט שבתיק ספציפי יהיו עדים "החליט בית הדין לשמוע עדים". האם הוא יכול להזמין מכוח סמכותו כל אדם/ כל עד? בסעיף פ"ט זה לא מוזכר אלא בסעיף פ"ג- בי"ד רשאי להזמין כל אדם אם ראה צורך בכך.
סעיף פ"ט- 1. העד מגיד את עדותו וביה"ד חוקרו אחר כך רשאי לחוקרו הצד שהזמינו ואחריו הצד שכנגד. דהיינו שלב 1- חקירה ראשית- מנהל אותה בית הדין. בי"ד חוקר את העד על מה שהוא אומר. שלב 2- הצד שהזמינו רשאי לחקור שלב 3- הצד שכנגד רשאי לחקור אותו. 2. אם בי"ד ראה צורך בכך רשאי הוא לחקור את העדים לפני החקירה הנגדית. 3. בי"ד רשאי להוסיף בכל עת שאלות נוספות ולאפשר לבעלי הדין או לאחד מהם לעשות כן.
תפקידו של הדיין לא להסתכל באופן סביל אלא ליטול חלק פעיל בחקירת בעלי הדין והעדים- הוא ממונה ראשי בחקירת עדים מכוח סעיף פ"ט לתקנות הדיון- פס"ד של אב בית הדין שטרסמן.
באחר ההליכים של פסק הדין לעיל- אם דיברנו על עניין העדות אז מספר בי"ד קמא שב"כ הנתבעים טען טענה מעניינת לפיה על פי דין תורה קרובי משפחה פסולים לעדות ולכן אין הנתבעים יכולים להיחקר בבית הדין (לפי טענת ב"כ הנתבעים האבא לא יכול להיחקר). מה שעשו עורכות הדין- הן צירפו את העדים כבעלי דין. בי"ד מעגן את יכולת הפריסה החוקית שלו של כפייה. עד פסול = דין מהותי. אם אנו מצויים בדין הפלילי- יכול להעיד בעבירות מסוימות בן נגד אביו אח נגד אחיו וכו'- האם זו פרוצדורה בסד"פ?
בי"ד אומר שעל אף שהעדים פסולים על פי דין תורה הם יכולים להישמע גם אם הם פסולים אם מטרתם להבהיר- ז"א הם עדים אך רק להבהרה, אם הם להבהרה אז מה אתה כופה עליהם כל מיני כפיות? בי"ד אומר בבסיס אני צריך לדון דין אמת לאמיתה ולכן אני יכול.  אפילו שלא ניתן לעדותם משקל מלא של עדות כשרה (היסוד והמעמד של תקנות הדיון).
מדובר פה על זכויות יסוד, על אדם שעסקיו גדולים מאוד- עשיר מאוד לפי הפסיקה, הוא מגיע לביקור ועוצרים אותו, לוקחים לו את הדרכון ואומרים לו מרגע זה אתה לא זז תגיע אלי לעדות. שולחים מישהו לדיין ואומרים לו תתחשב בו, הוא תורם מרכזי באיזו חסידות ואז בי"ד אומר שזה עילה לפלילי. הוא עד ותושב זר אז איך? בא בי"ד ואומר אדוני תפקיד את דרכונך. באינטרנט הדבר מפורסם- ויש על אותו אדם שיימינג, אפשר למצוא את השם של הבן אדם. אז יש בעיה.
אם כך השיטה אינקוויזיטורית. בספר של יובל סיני עמוד 49- הספר רובו נסוב סביב השאלה האם השיטה אינקוויזיטורית או אדברסרית- אומר סיני שהכל מוביל לדין אמת לאמיתו ומתי אני מסווג לאדברסרי או אינקוויזיטורי מוחלט? דעתו חובה למבחן- הוא אומר שהמטרה היא לדון דין אמת לאמיתו ולשם כך לפעמים הדיין יפעל בדרך אינקוויזיטורית ולעיתים בדרך אדברסרית. אי אפשר לחתוך זאת באופן ברור. אך המרצה אומר שהדרך היא אינקוויזיטורית מוחלטת, גם כשאני נוקט בהליכים אדברסריים השיטה אינקוויזיטורית. לדוג': עד שנשאל שאלה ולא עונה עליה= שתיקה כהודיה- בימ"ש אינקוויזיטורי לחלוטין. בא עו"ד ואומר לבי"ד שהעד לא עונה ומבקש להכריח אותו לענות ולמעשה בי"ד שותק כי אם ישאל אותו בי"ד אז הוא למעשה מסייע לאותו אחד שלא רוצה לענות- אז למעשה הוא פועל באופן אדברסרי אך הוא אינקוויזיטורי (בין אם הוא פאסיבי ובין אם הוא אקטיבי). לדוג': עו"ד שואל את העד אם הוא היה בת"א- והוא לא עונה לעניין השאלה- עונה מסביב אך לא אומר אם היה בת"א.  ככלל עד שלא עונה שתיקה כהודיה – הוא לא עונה לעניין- שואלים אותו האם הדירה שלך והוא אומר נפלתי בבורסה, גנבו לי את האוטו והוא לא עונה לעניין אם הדירה שלו או לא. בי"ד אומר תענה לעניין –  בי"ד נוקט בשיטה אדברסרית בכך שלא מתערב בחקירה אך בפועל אפילו באי התערבותו הוא אינקוויזיטורי כי רואה פה דין מרומה ומגבש מכך מסקנה. הוא למעשה אינקוויזיטורי.
·         שוחטמן: אינקוויזיטורית.
·         יובל סיני- "השופט וההליך השיפוטי" [עמ' 469]: השיקול המרכזי הוא לדון דין אמת לאמיתו ולכן לעיתים רצוי שיהיה הדיין אקטיבי ולפעמים עדיף פאסיבי.
·         שו"ת מהרי"ק [רבי יוסף קולון טרביטו המאה 15]: "לעשות לפעמים דבר יראה כנגד היושר, אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין, רק שיעשה לשם שמיים".    
·         שו"ת דברי מלכיאל- "העיקר בדיני ממונות, שצריך הדין להשתדל להציל העשוק מיד עושקו ולהעמיד על האמת... והכל לפי ראות עיני הדיין, ובלבד שיכוין לבו לשמיים".

בעניין יראת הדיין- למה הוא אינקוויזטורי? כי יש עליו יראת שמיים. כל דיין שלא מביא לאמת לאמיתו היא כאילו שכינה שתסתלק. מצווה על הדיין לפתוח את פיו של האילם, לטעון את הטענה הנכונה ולעיתים אסור לו אך הוא חלק חשוב באותו הליך שיפוטי. המקורות לכך:
1.       מסכת סנהדרין דף ז ע"א: אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתןכל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, שנאמר (תהלים פ"ב) אלקים נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט. וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו - גורם לשכינה שתסתלק מישראל. דהיינו לדיין יש דין דתי הוא מפחד מריבונו של עולם. לא לשכוח זאת לבחינה- יש לנו שני אלמנטים- 1. משכין/ משרה שכינה ומוריד ברכה 2. אם לא משרה שכינה אז גורם לשכינה שתסתלק.
2.       תנא להו רב חייא בר רב מדפתי: ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכי תעלה על דעתך שמשה יושב ודן כל היום כלו, תורתו מתי נעשית? אלא לומר לך כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית כתיב הכא ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכתיב התם ויהי ערב ויהי בקר יום אחד. ז"א שהוא רואה את עצמו את הר"ן בדרשות י"א- לא לשכוח את זה לבחינה.
3.       בעלי התוספות: דין אמת לאמיתו- לאפוקי דין מרומה. דהיינו, כי אומרים מה זה דין אמת- כל מי שדן דין אמת נעשה שותף לקב"ה מבראשית- כשהדיין מזמין את האבא של הסרבן גט הוא עוסק בהשכנת שכינה, בבריאת עולם, הוא יוצר.

רמב"ם הלכות סנהדרין פרק כ"ג-מהי יראת הדיין?
* "(ח) לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו על צוארו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו וידע את מי הוא דן ולפני מי הוא דן ומי עתיד להפרע ממנו אם נטה מקו האמת. שנאמר אלהים נצב בעדת אל. ואומר: ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפטו כי לה':"-  הדיין רואה שחוץ מסמל המדינה נמצאת פה השכינה ולכן אומרים לו אתה צריך לדעת לפני מי אתה דן ומי עתיד להיפרע ממנו אם נטה מקו האמת- מי נוטה מקו האמת הדיין או עורכי הדין? הדיין. לדיין יש סמכות אינקוויזיטורית מכוח סמכות אלוקית.
* "(ט) כל דיין שאינו דן דין אמת לאמתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל. וכל דיין שנוטל מזה ונותן לזה שלא כדין הקב"ה גובה ממנו נפשות .... וכל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת כאילו תקן את כל העולם כולו וגורם לשכינה שתשרה בישראל שנאמר אלהים נצב בעדת אל"- לכאורה אתה דיין בורר, אתה אומר לעצמך מקסימום לא דנתי כמו שצריך לא נורא לכאורה יש ערכאות ערעור. הרמב"ם אומר אתה לא יכול להגיד יש בית דין גדול או בג"צ אלא אם אתה לוקח מזה ונותן לזה- נוטלים ממך נפשות. וקבוע הדיין אומר אם כך אני לא רוצה להיות דיין אם ירדתי לזירה והוצאתי 50 שקל מראובן לשמעון וטעיתי, הצליחו לעבוד עלי, אז יש לו פה עסק בכלל עם הקב"ה. דיני נפשות- אז אני לא רוצה לדון. הרמ"בם אומר אתה צריך לעשות את המקסימום.
* ושמא יאמר הדיין מה לי ולצרה הזאת תלמוד לומר ועמכם בדבר משפט אין לדיין אלא מה שעיניו רואות"- "מה שעיניו רואות"- הרמב"ם אומר: אתה צריך לעשות את המקסימום המוטל עליך. אם עשית את המקסימום המוטל עליך הכל בסדר. אם לא עשית את המקסימום אז זו בעיה במגרש הדתי- זה אומר שכל המיסטיקה, על כל ההלכות שלו עם כל מה שהוא רואה, רואים בדיין כיוצר דבר רוחני ואם לא דן דין אמת לאמיתה  אז ילקחו ממך נפשות.
הדיין רואה מזה דבר מיסטי רוחני ולכן אינו יכול להישאר פאסיבי אך מי יקבע מהי האמת או האמת לאמיתה? ההלכה. ההלכה אומרת להציל עשוק מיד עושקו- הפירוש קודם כל להחליט שהגברת היא עגונה, שהיא זכאית לגט.
תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג-
הותקנו על-ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל וחבר דייני בית-הדין הרבני הגדול. מי הם שני המוסדות האלו? הם פועלים מכוח חוק. דייני בית הדין הרבני הגדול= מכוח חוק הדיינים. ***ראו : שוחטמן סדר הדין מעמ' 14 – 18 וה"ש שם. *** עמיחי רדזינר, " ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבנייםתקנות תש"ג", דיני ישראל כה )תשס"ח). *** בג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נביד"ר י-ים פ"ד טועמ'' 106 - 114 ***בג"ץ 1912/97 ריש נמועצת הרר"לפ"ד נב (5) מעמ' 650 .***בג"ץ 3914/92 לב נביד"ר ת"א יפופ"דמח) 2, עמ 457).
-         היסוד של סדרי הדין הוא שהם אף פעם לא היו מסודרים בקובץ- מה שנעשה בתיקון התקנות הוא נעשה בשלושה שלבים-
שלב 1- המרצה מפנה למאמרו של עמיחי רדזינר, "ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים" תקנות תש"ג, דיני ישראל כה (תשס"ח)-  התקנות הותקנו בתש"ג שעוד לא קמה מדינת ישראל (המדינה הוקמה בתש"ך). התקנות הללו בפעם הראשונה- הקודקס של תקנות הדיון הראשוניות הותקנו בתש"ג על ידי מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל בנשיאות הרבנים הראשיים הרב הרצוג והרב עוזיאל- ונאמר שם כך: "התקנות האלה ברובן מקורן בשולחן ערוך ושם הפוסקים מקצתן הותקנו ע"י מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל לשם הסדר הדיון בבתי הדין ולתקנת הרבנים"- ז"א בתש"ג, לפני קום המדינה, פועלים הרבנים הראשיים לישראל מכוח דבר המלך במועצה- המנדט הבריטי מקנה סמכות למוסד הרבנות הראשית להיות מוקם מכוח סמכות המנדט הבריטי עוד לפני הקמת מדינת ישראל- קרי לפני תש"ך. הרב הראשון לישראל הוא הרב אברהם יצחק הכהן קוק. בזמן הקמת המועצה אחד התנאים לכאורה שיתנו הבריטים – מועצת הרבנות הראשית מכהנת גם כבית הדין הגדול לערעורים- בכובע זה יש לנו את הרבנים הראשיים לישראל יש לנו את מועצת הרבנות הראשית שפועל גם בכובע של בית הדין הגדול לערעורים היא מתקנת תקנות וכותבת שהתקנות מקורן בשולחן ערוך ובהחלטות של מועצת הרבנות הראשית. מועצת הרבנות הראשית אינה מהרבנים הראשיים. הרבנים הראשיים הם נשיאים או חלק מחברי מועצת הרבנות הראשית.
הם מתקנים תקנות- מה מעמדן של התקנות מבחינה חוקית? מכוח חוק דבר המלך במועצה וכיום מכוח חוקים במדינת ישראל. כיום היא פועלת מכוח החוק הישראלי. גם בעבר הם פעלו מכוח החוק. כשהם מוציאים תקנות אז בתי הדין תופסים אדם, כמו האבא בפסק הדין שאוזכר לעיל. מכוח החוק- האבא של סרבן הגט הם עושים זאת מכוח סמכות עקיפה (סמכות מקומית וסמכות עניינית). באה מועצת הרבנות הראשית ומתקינה תקנות וקובעת שהתקנות נקבעות מכוח הלכה. מה זה הלכה? יש השתלשלות של ההלכה, של המשפט העברי: תורה, נביאים, כתובים, משנה, תנאים, אמוראים, ראשונים, אחרונים, שו"תים, פסיקה של היום וכיוצ"ב. התורה עוברת במסורת- משה קיבל את התורה. 
מה שמעניין אותנו לקורס שלנו הוא שיש עשרות ואפילו מאות של בתי דין פרטיים שדנים לפי דין תורה והם כל יום דנים בדיני ממונות ודין אזרחי. אנו שואלים את עצמנו מה גדר הסמכות? יש 2 דברים שכל משפטן צריך לשאול- 1. האם הסמכות מכוח חוק? מ"י היא מדינת חוק וכשאתה מפעיל סמכות כלשהי אתה צריך לפעול מכוח חוק, במסגרת חוקית. 2. אם אני נמצא ברובריקה של בית דין דתי אז מה הסמכות ההלכתית   של ביה"ד.
***לקרוא את המאמר של פרופסור עמיחי רדזינר, והספרות של שוחטמן ומנחם אילון- זה לבחינה.
א. המסגרת החוקית שבה בית הדין פועל במדינה היא המסגרת הדתית לפעול. תקנות הדיון בתי הדין הרבניים בישראל- מהי מועצת הרבנות הראשית, נפתח את החוק ונראה. ב. בי"ד פוסק לפי שולחן ערוך. אלו שנתנו לי סמכות לכאורה לדון הם בקיאים בשולחן ערוך? מה זה שולחן ערוך? יש השתלשלות- יש את התלמוד הבבלי, הירושלמי, הרמב"ם, טור, שולחן ערוך (חיבר אותו רבי יוסף קארו). כשאני רוצה לדעת קודקס של דין תורה אז אני פונה לשולחן ערוך. כשאני רוצה לשחזר מה היה קודם ואיך התפתח אז אני פונה לתו"ר, רמב"ם, ראשונים, אמוראים, מקרא- אלו נותנים פרשנות, חקיקה, פסיקה. מסתכלים על השו"תים (שאלות ותשובות) שנשאלו מאז ועד לרגע הזה. המושג של שולחן ערוך- עוד מעט נראה מאיפה הוא בא. אך מה זה אומר שולחן ערוך? שעורכים שולחן- אתה עורך=שם סכין, מלח וכו'- הכוונה שהכל ערוך לנו רק צריך לפתוח ולהתיישב. הסמכות של מועצת הרבנות הראשית והרבנות הראשית לישראל צריכה להיות מכוח חוק וגם סמכות הלכתית.
לשולחן ערוך יש 4 חלקים: חלק א'- אורח חיים. חלק ב'- יורה דעה. חלק ג'- חושן משפט חלק ד'-אבן העזר.
החלק שעוסק בדיני ממונות הוא בחושן משפט- הוא כבר מרמז לנו מי הלך עם החושן בעניין אהרון הכהן. החלק שעוסק, בין היתר בענייני איסור והיתר הוא החלק של יורה דעה- כשרות, נדרים, ענייני ספר תורה וכו'.  החלק שעוסק בענייני משפחה הוא החלק של אבן העזר- עוסק בכל דיני המשפחה. החלק של אורח חיים- עוסק בכל מה שקשור לאורח החיים, מהרגע שאני קם בבוקר ועד הרגע שאני עוצם את עיניי. 
כיוון שסדרי הדין מפוזרים ומבוזרים מאז ועד היום- כשאנו קוראים פסיקה של אב בית הדין בתל אביב, הרב שטסמן (הפסיקה שצוינה עם האב), זה אומר סדר דין. כשאני לוקח פסיקה של בית הדין לממונות אז איפה אני יכול לראות פסיקה של בי"ד הרבני? כמו שיש פסיקה של בתי משפט אזרחיים שניתן לראות בפד"י כך יש גם פד"רים= פסקי דין רבניים. פסיקות של בתי הדין לממונות- חלקם מפורסמים וחלקם לא. מדובר בפסקי דין של בתי דין לממונות בעיקר מי שפרסם הוא בית הדין לממונות שנמצא ליד המועצה הדתית בירושלים- יש בפד"ר פסקי דין שניתן למצוא על יהדות וממונות (ניתן למצוא או בפד"ר או בפסקי הדין של בתי הדין לממונות- ניתן למצוא אותם בספריות- אלו כלים שצריך להשתמש בהם- כל מה שיש שם זו פסיקה רבנית).
שלב 2- מועצת הרבנות הראשית בתש"ך באה ואומרת התקנות האלו ברובן מקורן בשולחן ערוך- חלקן לא מופיעות בהלכה או בשולחן ערוך. צריכה להיות הלכה. מכוח מה הלכה? אומרת מועצת הרבנות הראשית שהתקנות תוקנו ע"י שולחן ערוך ושאר פוסקים (פוסקים= חכמי ההלכה, בתי דין) ומקצתן הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל- יש חידושים שלא מופיעים שם (בהלכה או בשולחן ערוך) אך מועצת הרבנות הראשית ראתה לנכון לסדרם כסדרי דין. מה התוקף שלהם? תקנות חכמים.
בתקנות הדיון שהותקנו בתש"ך- על ידי מועצת הרבנות הראשית בבית הדין הרבני הגדול, החליפו את תקנות משנה תש"ג ואמרו שהתקנות לא מכילות את כל הדינים וההוראות ואמרו שיש למצוא את התקנות בספרי שולחן ערוך ובספרי הפוסקים. המטרה היא להביא בפני ציבור המתדיינים את הדברים המעשיים ביותר. רוצה לומר שכשאנו מדברים על תקנות הדיון, על הפרוצדורה, על סדר הדין כבר בתש"ך- זה אחרי הקמת מדינת ישראל, כאשר פועלת מועצת הרבנות הראשית והרבנות הראשית מכוח חוקי מדינת ישראל. "התקנות לא מכילות את כל הדינים וההוראות כי את עיקרי הדברים יש למצוא בשולחן ערוך ובפסקי הפוסקים", דהיינו התקנות שאנו מחזיקים לא מכילות את כל המתחיל בספרות ההלכה.  בתש"ך אחרי הקמת מדינת ישראל כשהמועצה עובדת לפי חוקי מדינת ישראל- אומרים שיש לתקן את תקנות הדיון כדי להביא בפני הציבור את הדינים המעשיים ביותר. הפד"רים ופסקי דין ממונות אין בשום מקום- מה שלא נמצא בתקנות ניתן למצוא שם. אפשר למצוא בפסיקה, כשאנו מסתכלים בפסקי דין של דיני ממונות נשאלנו בעבר והמרצה חוזר על זה- שניתן למצוא התייחסות בפסיקות אלו של תקנות הדיון.
שלב 3- תקנות תשנ"ג- מלבד זה שתקנות אלו הותקנו ניתן לטעון שאלו תקנות חכמים מתשנ"ג בתקופת כהונתם של הרבנים לישראל הרב שפירא הראשון לציון והרב אליהו, שהחליף את התקנות של תש"ך (תש"ך החליף את תש"ג. תשנ"ג החליף את תש"ך ותש"ג). תקנות אלו גם הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הגדול. בשלב זה מועצת הרבנות הראשית לישראל כבר אינה בית הדין הגדול לערעורים. בשלב זה בית הדין הגדול לערעורים מוקם מכוח חוקי מדינת ישראל והוא אינסטנציה (ערכאה) נפרדת. הוא מופיע בתקנות הדיון- שהוקמו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הרבני הגדול. במועצת הרבנות הראשית לישראל יושבים גם הדיינים הראשיים. למה ניתן דווקא על ידי מועצת הרבנות הראשית? הרי כבר בתש"ג דיברנו על כך שלמועצת הרבנות הראשית לישראל הייתה סמכות ערעור (בי"ד גדול לערעורים). מה שמועצת הרבנות הראשית לישראל עושה בתקנות אלו של תשנ"ג- נאמר בערעור תשמ"א 291"מאז ומתמיד הנוהג היה שמועצת הרבנות הראשית לישראל הייתה ממנה ועדה שתדון ותציע תקנות ואח"כ היו מתאספים מועצת הרבנות הראשית יחד עם בית הדין הגדול והיו מאשרים ומתקנים את התקנות.  זה יתכוון משום שביה"ד הגדול הוא בית דין לערעורים אך באופן מנהלי מועצת הרבנות הראשית היא הנותנת כושר לדיינים היא ממונה על תקנות הציבור בכללותו"- הכוונה היא לסמכות החוקית והדתית של מועצת הרבנות הראשית שיכולה לחוקק תקנות, לתקן תקנות ולהוציא את תקנות תשנ"ג.
תקנת חכמים= חכמים יכולים לתקן תקנות- הרשות, האינסטנציה שיכולה לתקן תקנות היא מועצת הרבנות הראשית לישראל בראשות הרבנים לישראל. מה הכוח של בית הדין לערעורים נדבר על זה.
מה מעמדן של תקנות הדיון והכוח המחייב?
1. ההיבט המשפטי- תקנות הדיון הם חלק מהדין הדתי. הן אינן נחשבות לחקיקת משנה המחייבת פרסום ברשומות. פסה"ד המנחה והחשוב ביותר הוא בג"צ 150/59- ועד ועדת הספרדים נ' בית הדין הרבני בירושלים, פס"ד ט"ו עמוד 106- פס"ד חשוב מאוד, פס"ד מנחה לעניין תוקף של תקנות הדיון מבחינה משפטית ולא מבחינה הלכתית. הטענות בפס"ד זה:  העותרים טענו בבג"צ: 1. התקנות לא הותקנו על ידי גוף מוסמך. 2. לא נתפרסמו ברשומות כנדרש על פי פקודת הפרשנות דאז. השופט זילברג כותב בעמוד 113- "לי נראה שיש לדחות את שתי הטענות גם יחד כפי שיובהר בשתי הפסקאות הבאות". על אלו טענות מדבר זילברג? שתי הטענות: גוף לא מוסמך מבחינה משפטית ולא פורסם ברשומות. אומר השופט זילברג: "מטעם זה והואיל ובית הדין הרבני לערעורים היה מוסד חדש ...היה צורך לקבוע סדרי דין מוגדרים בשביל שמיעת ערעורים. משימה זו הוטלה על הגוף הראוי ביותר לכך ומועצת הרבנית הראשית לישראל... תקנות הדיון תש"ך הוצאו כאמור על ידי מועצת הרבנות הראשית בישיבה משותפת עם חבר דייני בית הדין הרבני הגדול". עצם סמכות הערעור לבית הדין הגדול לערעורים הוא סמכות חדשה ומועצת הרבנות הראשית היא ממנה אותו ומקנה לו את הסמכות. "נראה כי גדר הספקות הוא האם סמכות התקנת התקנות טפלה היא לסמכות הדיונית?"  ברגע שאתה נותן לרשות סמכות דיונית אתה נותן לה גם את האפשרות לתקן תקנות. "עם ביטול העיקר הולך הטפל אחריו או הסמכות גם היא עיקר וממילא שרירה היא ומתקיימת גם לאחר ביטול הסמכות הדיונית של מועצת הרבנות הראשית על ידי המחוקק הישראלי". דהיינו אם בתש"ג למועצת הרבנות לישראל הייתה סמכות ערעור והיא תיקנה את התקנות, כרגע הסמכות היא לבית הדין הגדול לערעורים- הוא נכנס בנעלי הסמכות הזו ומתקין. כיוון שבעבר זה הותקן על ידי מועצת הרבנית הראשית והרבנים הראשיים לישראל שמועצת הרבנות הראשית הייתה אז בית הדין הגדול לערעורים שיתפו כבר כל הזמן מכוח האינרציה של העניין גם את בית הדין הגדול לערעורים בלבושו החדש. "אשר לשאלה האחרת- חובת פרסום ברשומות- נוטה אני לקבל את טענת עו"ד (עו"ד מנחם אילון) כי חובה זו איננה חלה על תקנות המתוקנות לצרכי הדיון בבית הדין הרבני. תקנות תש"ך אינן למעשה אלא קיצור שולחן ערוך של הלכות דיינים, הלכות עדות, הלכות טוען ונטען" (כל אלו נמצא בחלק של חושן משפט בשולחן ערוך). דהיינו תקנות הדיון הם קיצור של שולחן ערוך אם אנו מצטטים את דברי מנחם אלון- מנחם אילון אומר לא ניתן לפרסם את כל הפסיקה ועד המקרא ברשומות כי זה חלק מהדין הדתי וכיוון שהוא חלק מהדין הדתי אז סדרי הדין הם חלק מסדרי הדין הדתי.  מנחם אילון טוען לגבי תיקון התקנות- שאת הפועל התחיקתי ניתן לתקן רק על פועל תחיקתי של המחוקק. הוא אומר אתה מבקש לפרסם ברשומות חקיקה אך כאן זו לא חקיקה שאתה יוצר אלא היא נמצאת בתורה הכתובה המסורה והיא מהותית (להבדיל מפרוצדורה). השופט ברנזון: "בית הדין שחוק המדינה לא קבע לא סדרי דין ולא הטווה דרך לקביעתן מוסמך סמכות טבעית שהוא נושא בחובו לקבוע בעצמו את סדרי הדין שיהיו נהוגים בו"- יש לו סמכות טבועה. "בנידון זה במידה שחוק המדינה לא הצר את צעדיו בי"ד אדון לעצמו" – יש חקיקה במדינת ישראל, צדק טבעי, זכויות אזרח אף אחד לא תחם מה מותר ומה אסור לביה"ד אלא כל עוד הוא פועל במסגרת גבולות הגזרה החוקתיים/ החוקתיים. כל עוד הוא לא סותר את החוק אין בשום בעיה, פועל במסגרת גבולות הגזרה החוקיים. בתנאים ובסדרים שהוא קובע לעצמו לא יהיה בהם דבר שסותר את חוקי המדינה הכלליים.  "התנאי שיקוימו בהם עיקרי הצדק הטבעי שקיומם, כסדרם וכהלכתם היא חובה על כל גוף המחליט בעניינים משפטיים או מעין משפטיים"- דהיינו הוא הולך בקיצוניות מוחלטת לשופט זילברג ונותן לבי"ד סמכות רחבה מכוח הסמכות הטבועה ואומר שבי"ד כל עוד לא סותר את הצדק הטבעי או חוקי מדינת ישראל אז שיחוקק מה שרוצה העיקר שיקוימו בהם עיקרי הצדק הטבעי שהם חובה על כל גוף הדן בעניינים משפטיים או מעין משפטיים.   "באופן כזה אוטונומיים בתי הדין הרבניים לקבוע באופן פנימי את סדרי הדין שלהם מלבד כאמור בהוראות חוק.  אשר לחובת פרסומן של התקנות- בתי הדין דנים ונוהגים לפי המשפט העברי הדתי. תקנות בית הדין הם חלק ממנו"  דהיינו זה חלק מהדין המהותי. "כשם שהדין העברי המטריאלי אינו טעון פרסום (חוזר על זילברג) ואינו מתפרסם ברשומות כך הדין העברי הפרוססואלי שמצא את ביטויו בתקנות הנדונות אינו חייב פרסום כזה".
פס"ד זה הוא חשוב מאוד ומנחה מאוד. לאחר מכן יחזור על פס"ד זה בימ"ש עליון בשורה של פסקי דין בבג"ץ 1912/97 ריש צבי נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל; 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני ועוד פסקי דין אחרים שבהם אם הגישו משהו אחר על הליך או תהליך של בתי הדין הרבני הנוגעות לתקנות הדיון או לפרוצדורה חזר בית הדין על פסק דין זה שפורט לעיל (בג"צ 150/59- ועד ועדת הספרדים נ' בית הדין הרבני בירושלים). זה מבחינה משפטית.
2. ההיבט ההלכתי- בפסקי דין רבניים (פד"ר) ערעור כרך י' ל"ד 67/3 עמוד 168 ו 180-  מעמדן של תקנות הדיון- אומר הרב הראשי לישראל- הרב שפירא- "כל פסק דין יש לו 2 יסודות שעל פיהם בית הדין לערעורים מבטא את פס"ד של בית הדין האזורי אחד מכוח תקנות הדיון... שנית- כך הותקנו תקנות הדיון מלכתחילה"- הרב שפירא מכניס אותנו למושג שכל בית דין ממלכתי רשמי כשהוא דן או בעלי הדין שנכנסים לאולמו לדיון הם מקבלים על עצמם שתקנות הדיון יחולו עליהם, גם מי שלא מסכים אידיאולוגית לבתי הדין הללו, עצם זה שנכנסת בשעריהם אז קיבלת את סמכותם ואת כללי הדיון.
* יש תמיד שני היבטים בכל דבר- היבט משפטי- חוקי וההיבט ההלכתי.  משפטי- אף אחד לא יגיד לך מה לעשות אם אין לו סמכות (מקור הסמכות חוק מדינת ישראל, פס"ד ועד העדה הספרית לעיל) יש לו סמכות של דין תורה. ההלכתי- אם נכנסת לאולם קיבלת את כללי המשחק (אפילו אם נכנס רק כצופה למשפט). אלו הכללים שחלים עליך. לאור העניין עצמו כל עוד לא חתמנו על שטר בוררין לא ניתן לחייב. בוחנים מהכובע החוקי ומהכובע ההלכתי- מההלכתי אומר שפירא קיבלת את כללי המשחק לטוב או לרע- אלו חלים עליך.
ערעור תשל"ד 49 פד"ר י' – זהו פס"ד עקרוני חשוב שעוסק בשאלה האם בי"ד יכול לחייב בהוצאות. אומר מרדכי אליהו – "עם כל האמור לעיל ראוי ורצוי שיתקנו תיקון גדול..."- הרב אליהו אומר היה צריך להתקין במפורש תקנה כזו שאדם לא יוכל לטעון בענייני הוצאות "קים לי". בפס"ד שדובר בתחילת השיעור חייבו את האבא בהוצאות  לעגונה 45,000 ₪ ולמדינה 45000 ₪. הרב אליהו אומר ש"גם אם ניתן להם תוקף של תקנות הקהל מה שלא נראה לי (דיבר על תקנות תש"ך שהן לא תקנות קהל אלא תקנות חכמים) ...על כל פנים רשום בתקנת ק"ח תש"ך  כל פסק דין יכיל החלטה על מי יחולו הוצאות משפט..."- מה שמחייב אותך בהוצאות זה לפי הדין המהותי. הפרוצדורה באה ואומרת לך לכתוב את זה בפסק הדין ותנמק למה- הפרוצדורה מפרטת. מרדכי אליהו אומר מעמדן של תקנות הדיון יש להן תוקף- התקנה אינה באה במקום דין. במקום שהדין מחייב התקנה לא יכולה לסתור את הדין, התקנה לא ממציאה דבר חדש אלא  באה לסדר את הפרוצדורה שתכתוב שבתוך פסק הדין תכריע במפורש על מה אתה מחייב.

תיק נתניה בי"ד הרבני פד"ר יט תשנ"ז 715 עמ' 344- נאמר שם שכן מדובר בתקנות קהל (להבדיל מפס"ד הקודם) ויש לנו גם עניין של תקנות חכמים. תקנות הדיון חלות על כל הנושאים של ביד"ר. חלות גם בדיני ממונות ובכל עניין הנדון בביד"ר. מתוך דברי ההקדמה של תקנות הדיון, תשנ"ג- סדרי ההלכות האלו מקורן מהש"ס, מהראשונים ומהאחרונים שהובאו בשולחן ערוך- ועל כל פנים רובן כוללות את שאר הדברים שהובאו בתקנות הקודמות.