יום רביעי, 26 באוקטובר 2016

הטעיה עושק וכפיה ביחסי בנק לקוח - עו"ד נועם קוריס

הטעיה עושק וכפיה ביחסי בנק לקוח


ס' 18 לחוק החוזים (כללי) עושק   "מי שהתקשר עקב ניצול" יסודות הסעיף: התקשרות וקש"ס בין ההתקשרות לניצול.
סעיף 4 לחוק הבנקאות (שרות) עושק לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת.  לא נדרש קש"ס בין ההתקשרות לעושק - סעיף זה מחמיר יותר עם הבנק. כמעט ולא קיימת פסיקה בנושא. לדעת המרצה, סביר להניח כי טענות לקוחות נפתרות קודם להליכים משפטיים. בכדי להוכיח ניצול יש להוכיח כי העסקה בלתי סבירה, ע"י השוואה לתנאי עסקאות דומות.
סעיף 3 לחוק הבנקאות (שרות) איסור הטעיה (נאמנות) לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:
           (1)  המהות והטיב של השירות;
           (2)  מועד מתן השירות;
           (3)  התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;
           (4)  זהות נותן השירות;
           (5)  החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן השירות;
(6)  המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר בעד השירות;
(7)  חוות דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב השירות או מהותו;
(8)  תנאי אחריות לשירות;
(9)  תקופת מתן השירות ודרכי חידושו.
סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) – הטעיה  מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.
סעיף 5 לחוק הבנקאות (שרות) גילוי נאות הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בכללים חובה על תאגידים בנקאיים, לפי הפירוט והדרך שנקבעו בהם: לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו; לציין פרטים מסוימים בכל פרסום שלהם בדבר שירותיהם; ליתן ללקוחותיהם, במועדים קבועים, דו"חות על שירותים הניתנים להם ולציין בהם פרטים מסויימים;
סעיף 6 לחוק הבנקאות (שרות)  פרסומת היתה הטעיה בפרסומת של תאגיד בנקאי, יראו כמטעה את מי שבשמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו, ואם המוציא לאור, העורך, המדפיס, המפיץ או מי שהחליט בפועל על פרסום אותה פרסומת ידעו כי הפרסומת מטעה או אם על פניה הפרסומת מטעה - יראו גם אותם כמטעים.
סעיף 6א לחוק הבנקאות (שרות) פרסומת לקטינים הנגיד רשאי, לאחר התייעצות בועדה המייעצת, ובאישור שר האוצר וועדת הכלכלה של הכנסת, לקבוע בכללים עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת המכוונת לקטינים, לרבות איסור פרסומת העלולה להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר נסיונו; כללים כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסוים.
סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי),כפייה  מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
 בנק המזרחי המאוחד נ' ציגלר הטעיה - הנתבע חתם על הערבות, בסוברו שמדובר בחשבון חדש, המצוי ביתרת אפס ולא ברר עם הבנק, או עם החייב, מה מצב יתרות החשבון, נקבע כי הערב הוטעה ובשל טעות זו חתם על כתב הערבות, חובת הגילוי נבעה מחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 12, 14, 15 ובכך שהוטעה על-ידי הבנק.
"נאלצתי לחתום", "לא היתה לי ברירה", "חייב הייתי להסכים", "כפו עלי להתחייב" ודומיהם. אך מתי ובאילו תנאים יש לראות בנסיבות מעין אלה משום כפייה במשמעותה החוזית, שיש בה הפקעה של הרצון החופשי שהוא ביסוד ההתקשרות החוזית?
לוטר רהיטים בע"מ נ' בנק דיסקונט כפיה- בנק דיסקונט פתח תיק הוצאה לפועל נגד נגריית תל חי (החייבת) למימוש שטרי משכון על מכונות בנגריה.  ראש ההוצאה לפועל הוציא צו תפיסה אצל צד ג', חברת לוטם רהיטים בע"מ (המבקשת), ובו הורה לכונס הנכסים לתפוס ציוד הכולל ארבע מכונות. עם קבלת צו התפיסה, שלח כונס הנכסים קבלן הוצאה לפועל לבצע את תפיסת הציוד הממושכן. הקבלן התיימר לזהות בחצרי המבקשת שתי מכונות העונות על תיאור הציוד הממושכן וביקש להוציא את המכונות. המבקשת התנגדה להוצאת המכונות. היא טענה, שאלה מכונות שלה ולא של החייבת, ואלה לא מושכנו על פי שטרי המשכון. בין הצדדים היה דין ודברים באמצעות עורכי דין, שבסיומו העביר המשיב למבקשת הודעת אשר זו לשונה:
"תמורת סך של 100 אלף שקל במזומן, הריני להתחייב כי לא נפעל כנגד שתי המכונות הבאות: א. מכונה לקנטים; ב. משור חיתוך.
"התחייבות זו היא כלפי המכונות הנ"ל בלבד, ולבנק דיסקונט לא יהיו טענות כלפי לוטם וללוטם לא יהיו טענות כלפי הכונס".
לפיכך, מסרה המבקשת למשיב צ'ק על סך 100 אלף שקל, וכבר למחרת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע הליכי הוצאה לפועל ועיכוב מימוש הצ'ק. ראש ההוצאה לפועל הורה על ביטול ההליכים בעניין המטלטלין אצל המבקשת. אולם דחה את הבקשה לעיכוב מימוש הצ'ק.
על החלטה זו הוגשה על ידי המבקשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי. טענת המבקשת היתה, כי בשל לחץ, איומים, כפייה ועושק שהופעלו עליהיש מקום לבטל את החוזה מחמת הפגמים ברצון שנפלו בו, ולהשיב למבקשת את הצ'ק על סך 100 אלף שקל. בית המשפט המחוזי נתן רשות ערעור, אך אישר את מסקנת ראש ההוצאה לפועל. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לעליון. ניתנה רשות, והערעור נתקבל. ההחלטה:

הוצאת המכונות משטחה של הנגריה תסב לה פגיעה כלכלית קשה. המשיב הפעיל לחץ רב על המבקשת ואילץ אותה ליתן לו צ'ק על סך 100 אלף שקל, שאם לא כן, יוצאו המכונות לאלתר ממפעלה. הוצאת המכונות ממפעל המבקשת היתה גוררת את השבתת המפעל. המבקשת, אשר ביקשה להימנע מהשבתת מפעלה על עשרות פועליו ומהנזק שהיה נגרם לה עקב האילוץ להפר חוזים, על פיהם התחייבה לספק סחורה ללקוחות ומוסדות, התחייבה לתת למשיב צ'ק על סך 100 אלף שקל.  אם מתן הצ'ק על ידי המבקשת נעשה בנסיבות, שהיתה בהן משום הפעלת כפייה כלכלית על המבקשת. סעיף 17 לחוק החוזים, קובע כי מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה, אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לעניין סעיף זה. כפייה המתקיימת כאשר אדם מתקשר בחוזה כדי להשתחרר מלחץ עיסקי-מסחרי בלתי חוקי המופעל עליו. לא כל לחץ כלכלי יש בו כדי להוות כפייה כלכלית המקנה זכות לביטולו של החוזה, ורק במקרים בהם הלחץ כרוך בפסול מוסרי, חברתי או כלכלי, שחיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם, ניתן יהיה לבטל את החוזה.המסקנה של השופטים העליונים מאופן השתלשלות האירועים שונה מהמסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. בנסיבות המקרה, אין מדובר באזהרה בתום לב, אלא בהפעלת לחץ כלכלי "בלתי ראוי" על המבקשת. אזהרה בתום לב היא אזהרתו של מי שמאמין בכנות, אף אם שלא בצדק, כי הוא בעל הזכות. תום הלב הנדרש כדי להוציא אזהרה על הפעלת זכות מגדר כפייה באיום, צריך להתייחס לשניים: לעצם קיומה של הזכות ולאמצעי הגשמתה. לעניין עצם קיומה של הזכות, לא ניתן לומר כי בבואו לתפוס את המכונות, סבר המשיב בתום לב, כי אכן מדובר במכונות המשועבדות לו.

יום שישי, 21 באוקטובר 2016

שיעור בחדלות פירעון, בר אילן 2016 / עו"ד נועם קוריס

שיעור בחדלות פירעון, בר אילן 2016 / עו"ד נועם קוריס

ישנן שתי מגמות מנוגדות שראינו – אחת היא לשקם את החייב והשניה היא לשיא פרעון לנושים. אלו מגמות סותרות. כדי לשקם צריך להקל. כדי להשיא פרעון צריך לנסות לסחוט כמה שיותר. דין שמתיימר להגשים את שתי המטרות חייב למצוא נקודת איזון כלשהיא כי כל מטרה מושכת לכיוון שלה.
ראינו שכאשר ההליך הפש"ר מתנהל 3 שנים הכסף שמצטבר (מעבר לנכסים קיימים), ב68% מהמקרים, הוא מתחת ל5%. כלומר חלוף הזמן לא יצמיח משהו שלא קיים כבר עכשיו (אא"כ נכס הוברח וברור שצריך זמן מסוים כדי להתחקות אחר נכסים שהוברחו בתכנון מוקדם). ואז מתעורר הדיון העקרוני לאן צריך לנתב את ההליך – או שצריך להמשיך עוד את ההליך כדי לגבות עוד משהו, או שעדיף לחדול את המצב הזה אם לא יצא מזה כלום. ככל שחולפות יותר שנים תוחלת הגביה הולכת ופוחתת. הנתח העיקרי נגבה בהתחלה. גם כשבוחנים כמה בממוצע לאורך כל חיי התיק הצטבר והגיעו לתוצאה של כ50,000 אש"ח מתשלומים תקופתיים. המרצה אומר שבפרקטיקה בעולם העסקי יש תמריצים שונים, והבעיה שזה הופך למטרה עצמה ולא מרפים. אם גורם מסוים יזכה לבונוס לפי השאלה כמה גביה הביא, הרי שמחיקת חובות מתנגשת עם האינטרס של התגמול. אפילו אם לארגון לא יצא מזה הרבה. העובדים לא ימהרו לוותר כי זה יפגע בכיס האישי שלהם. יש גם כאלה שבאמת שוקלים אם מיצו את יכולת ההחזר של החייב או לא אבל זה עוד שיקול משמעותי ברקע. דבר נוסף שפגע בהליך הוא חוסר האחידות, האקראיות, בין ההליכים השונים. תלוי על מי נפלת – על נאמן חרוץ או לא. הבעיה שנאמן היה גובה שכר תקופתי גם אם השלים פעולות וגם אם לא. הכנ"ר הפכו זאת לרשימת מטלות ברורה יותר שניתן לפקח עליה ולראות אם הנאמן באמת ביצע את מטלותיו.
[בתגובה לשאלה: מהוצאה לפועל תמיד ניתן לעבור לפש"ר. זו כות של החייב. הבעיה הייתב שרבים לא היו מודעים לכך. התיקון לכך שיש סמכות לרשם ליידע את החייב בכך ואז התיק בהוצאה לפועל מוקפא. יש הבדל קריטי שבפש"ר יש הפטר. סטאטוס בהוצאה לפועל של חייב מוגבל אמצעים לא נותן זאת. הכניסו הוראת שעה של תיקים שמתנהלים למעלה מ5 שנים יוסמך רשם ההוצאה לפועל לתת הפטר לחייב מוגבל אמצעים מבלי החייב לפנות לבית משפט ולפתוח תיק פש"ר. זה נועד להתמודד עם מצב של עשרות אלפי תיקים שהיו תקועים בהוצל"פ ולא ידעו על האפשרות ללכת למסלול פש"ר ולקבל הפטר]
המצב הקיים בפש"ר – הליך ארוך-תשואה נמוכה; מרבית ההדיינויות המשפטיות – טכניות.
לפי התזכיר החדש ההליך יתנהל כך שמעבר לטיפול המהותי כמה זמן ההליכים יקחו, הצעת החוק קובעת גם במובן הארגוני שינוי בסמכות הדיונית למתן הפטר בשני היבטים: כל הליכי חדלות פרעון מתנהלים כיום במחוזי. בחקיקה החדשה לגבי חברות זה נשאר במחוזי. לגבי פש"ר הסמכות תעבור ל-3 גורמים אחרים: תיקים שיפתחו מכניסת החוק לתוקף של חייב בהיקף חוב של 150 אש"ח ומעלה – אצל הכונס הרשמי. אלה יהיו צוים מנהליים ולא שיפוטיים. הכנ"ר יחליף שם ויהיה הממונה על חדל"פ. זה כדי לפתוח את ההליך (מתן צו חדלות פרעון), בדיקת הבקשה, הכרעה בבקשות ביניים והכנת תוכנית שיקום (מי שעורך בדיקה כלכלית לחייב, מוגשות לו תביעות החוב והוא בודק אותן ומגיש דו"ח לכנ"ר הוא בעל התפקיד – הנאמן. הוא גם אחראי על יישום תוכנית השיקום לכשתתקבל). משם ההליך ימשיך בביהמ"ש שלום, אשר ידון בתוכנית השיקום, ידון בסוגיות קנייניות ויתן צו הפטר. מתחת ל-150 אש"ח הסמכות תהיה בהוצאה לפועל (רשות האכיפה והגביה).
דו"ח ועדת חריס: הרעיון היה לנסות לגבש דרך אחידה לתשלום לנושים. ברור שיש מחיה בסיסית ולא כל ההכנסה החודשית תלך לנושים. כיום בחוק (סעיף 111) יש נוסחה לא מוצלחת שהסכום לא יפחת מהסכום שפטור מעיקול ותפיסה לפי חוק הגנת השכר. ברור שצריך שק"ד לבהמ"ש, השאלה אם יש כלים שיסייעו לכולם. השאלה מהי רמת החיים הראויה לפושט רגל? איזה תלויים מעדיפים על פני נושים? מה היחס עם דיני מזונות, האם יש להתייחס רק להכנסות בפועל או למיצוי פוטנציאל השתכרות, מהו הסכום הבסיסי הדרוש לחייב למחייה, מהן אמות המידה הראויות לקביעת התשלום החודשי, האם מדברים רק על ההכנסה שלו או גם של בת הזוג. הדו"ח הוגש בנובמבר 2015. המסקנות היו שצריך לשאוף למצות פוטנציאל השתכרות. צריך לתת לחייבתמריצים לשם כך. ב-6 חודשים ראשונים התשלומים לפי הכנסה בפועל, אח"כ לפי פוטנציאל. אי הפיצוי יאריך את תקופת פשיטת הרגיל לחייב. התשלום מנותק לגמרי מהיקף החובות. עם זאת, התשלום מהווה 100% מההכנסה הפנויה. לא נשאר לחייב כסף מעבר לסכומים הנדרישם לו למחייה. השאלה כמה החייב מסוגל לשלם. הותרת סכום למחייה הולמת תוך התייחסות לסל הוצאות ולא להוצאות פרטניות. ייחוס הכנסות והוצאות ממשפחתיות בין בניה זוג המשתכרים. אם ההכנסה גבוהה מכושר ההשתכרות – גם לכך יש תמריץ כך שיוכל לשלם יותר ולקצר את תקופת הפש"ר. הועדות מיושמות בדרך של הנחיית כנ"ר, ועם מערכת תומכת החלטות לחישוב אומדנים (כושר השתכרות, הוצאות מחיה בכבוד, הכנסות בעין ממגורים בדירה בבעלות עצמית).
נעבור כעת לפירוק חברות.  יש הליך הבראה והליך פירוק. בהבראה מנסים לחלץ את העסק ולהמשיך את פעילותו. השאלה כמובן היא מתי כדאי ללכת להליך כזה. נקודה משמעותית שהתחדדה בשנים האחרונות היא כיצד נפתחים ההליכים הללו. ברוב המקרים המקרה לא נפתר מחוץ לכותלי בהמ"ש. השאלה מי מביא את המקרה לבהמ"ש ומתי. יש שתי חלופות כמובן – החייב או הנושה. כל אחד מהם יכול לבקש פירוק או הבראה. מטבע הדברים החייב – החברה – תעדיף הבראה והנושה פירוק. במיוחד אם מדובר בנושה מובטח. אלו האפשרויות הדומניננטיות. אצל חברות השלב של הגשת בקשת הפירוק היא כשלעצמה שנויה במחלוקת. דבר שאיננו בפש"ר.   מי רשאי לפתוח הבליך? סעיף 259 לפק' החברות – החברה, בעל מניות או נושה. אם מדובר בנושה עתידי שמועד פרעון חובו טרם הגיע – גם לו זכות עמידה א עליו להפקיד ערובה מסוימת. גם לנושהמ ותנה זכות עמידה (כמו ערב שיש לו זכות חזרה כלפיו החברה. הוא נושה פוטנציאלי לחברה אם יפרע לנושה העיקרי).
מה העילה לפתיחת הליך? סעיף 257 לפק' – החברה קיבלה החלטה להתפרק בבית משפט, החברה חדל"פ או שבהמ"ש סבור שמן הצדק והיושר שהחברה תפורק. העילה המרכזית והכמעט בלעדית בפרקטיקה היא כשהחברה בחדל"פ.
איך קובעים אם חברה חדלת פרעון? סעיף 258 מפרט מתי יש חזקת חדל"פ:
258. רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:
(1)   נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;
(2)   צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;
(3)   הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

בתזכיר שינו את סכום חמשת השקלים לחוב של 25,000. הנושה מבקש סכום זה והחברה לא משלמת – נחשבת חדל"פ. צו הוצל"פ – גם מדבר על חובת תשלום ברורה שלא מבוצעת.
החלופה השלישית היא שונה. לוקחים את כלל ההתחייבויות של החברה. לא מדובר בחוב מסוים. יש כאן בחינה קולקטיבית. השאלה מה אמות המידה לקבוע שחברה לא תוכל לשלם את חובותיה. יש שאלה אם מדובר במבחן תזרימי או מאזני (ע"פ 173/75 מ"י נ' בן ציון – הפרשיה הפלילית הייתה של גניבה ומעילה כשנטען שמעל בכספי בנק והפקידו אותם במקום אחר. טען שלא גנב אלא היה מדובר בהעברה זמנית. כדי להפריך זאת התביעה הראתה שהקבוצה אליה נותבו הכספים היה חדלת פרעון ולצפות שהכספים יושבו זה לא רציני. צוין שם כי הקביעה שם רלוונטית לפירוק). נקבע שכל אחד מהמבחנים מספק. מאזני: משווים סך הנכסים מול סך ההתחייבויות ונראה אם התוצאה חיובית או שלילית. במציאות זה מורכב יותר. NAV  חיובי – שווי נכסי נקי – לוקחים את כלל הנכסים לאחר התחייבויות ואם הNAV  חיובי איני חדל פרעון מבחינה מאזנית. יש כאן הרבה משתני עם שק"ד ולבצע זאת זו מלאכה מורכבת ולא מדויקת. יש כאן המון הערכות שווי. לכאורה התחייבות זה דבר ברור. מה עם התחייבות מותנת – החברה חתמה ערבות לטובת ערבות אחרת. לפי איזה שווי נשקל? לפי מקדם התסברות מסוים שיגבו ממני, או לפי הסכום המלא? ומה מקדם ההסתברות? אם הוגשה תביעה מסוימת – איך נעריך זאת? גם בצד הנכסים אפשר לפי שווי שוק אם נעמידו למכירה. יש צורך בהיוון תזרים מזומנים (DCF) – אם יש נכס מקרקעין השווי הוא בעיקר לפי הכספים שהוא מביא לי אם אשכיר אותו. זה השווי האמיתי. גם שום דבר לא ודאי. הכל הערכות כמה שכירות תקבל. כשאתה רוצה להוון השאלה כמה שנים קדימה תחשב וגם לפי איזו ריבית תהוון.
תזרימי: הרי לא הכל עומד לפרעון בבת אחת וכרגע יש נושים שמועד הפרעון הגיע ולא משלמים להם. זה מהבחן התזרימי – האם תזרים המזומנים מאפשר לחברה לעמוד בהתחייבויותיה בשוטף. לנושה שהגיע מועד פרעונו הכי קל להגיש בקשת פירוק בנימוק של חוב שלא שולם בלי להכינס למבחן התזרימי/מאזני. זה מסלול שגם אפשרי שעצם החוב לגביו איננו שנוי במחלוקת בין הצדדים. אם יש מח' על שיעור החוב זה משהו אחר. אם המחלוקת אם למשל אם חוזה הופר ומגיעים פיצויים – כאן לא ניתן להגיש בקשת פירוק במקום לבדוק בתביעה רגילה את החוב עצמו.
כדוגמה – נושים חוששים שאי.די.בי. פיתוח חדל"פ. המרצה מביא את תגובת החברה שעצם הגשת הבקשה יגרום נזק עצום. פוגעת ביכולתה לגייס אשראי, פוגעת בשווי הנכסים שמנסה למכור, גורמת לנושים נוספים לפעול במקום להגיע איתם להבנות, עוצר מהלכים עסקיים שונים. לכן בדר"כ רוצים דיון בהול כדי לצמצם נזקים.
הליכי הבראה בעקרון מוגשים ע"י החברה אבל לא בהכרח. גם נושה יכול. בהבראה אין עילה מוגדרת שרק בהתקיימה ניתן לדרוש הבראה. סעיף 350 לחוק החברות שותק בעניין. בהצעת החוק החדשה סעיף 7(א)(1) קובע תאגיד רשאי להגיש בקשה או כי הוא נמצא בחדל"פ או כדי למנוע את חדלות פרעונו.

יש לשין לב שבהצעה החדשה יש משפך אחיד בלי הבחנה בין הבראה לפירוק. הבקשה היא לצו פתיחת הליכים. הליך חדל"פ. לעיתוי פתיחת ההליכים יש סיכון. כמו לתת תרופות למישהו בריא. פתיחה מוקדמת תפגע בערך החברה ותאיץ את חדלות הפרעון. פתיחה מאוחרת מקטינה את סיכויי ההבראה ובנתיים ערך החברה יפחת עוד יותר. למה שתהיה פתיחה מאוחרת? הנהלה מפחדת לאבד שליטה, אופטימיות שווא, פחד מאובדן ערך (מפרשים את עצם הפניה לבהמ"ש ככשל של החברה בעולם העסקי). 

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול צדדים שלי...
עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב והקפאת הליכים מול צד...
עו"ד נועם קוריס - עיכוב והקפאת הליכים
עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות ...
נועם קוריס עו"ד - מגע משלים
מוצא שפתיך תשמור ועשית כאשר נדרת, קרי "חוזים יש לק...
עו"ד נועם קוריס - ס.א.ל
נועם קוריס עו"ד - ניופאן
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס - מד"א
בקשת הרשמה לרכישת דירה חדשה מקבלן / יזם משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - עמותת ידיד
משרד עורכי דין נועם קוריס - ל.א לאלימות נגד נשים
נועם קוריס -עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס האגודה למלחמה בסרטן פעילות 2015......
משרד עורכי דין נועם קוריס המלצה עמותת "מגע משלים"
ירידה בכמות העסקאות - מחירי הנדל"ן קורסים...
עו"ד נועם קוריס - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים
הקמת חברה בע"מ ורישומה אצל רשם החברות:- משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - בית השנטי
חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי...
גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / ...
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
על היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
המעולה והמושל בנפשו- פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם ...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
עו"ד נועם קוריס- על הבחינה התיאולוגית של המוסר.......
עו"ד נועם קוריס - משפט עברי- מחלוקת בענין בית דין ...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
סדר הדין במשפט עברי/ עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס
תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמ...
עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
בין המעולה למושל בנפשו - עו"ד נועם קוריס...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
ערכים במבחן התיאולוגיה והאתיקה / עו"ד נועם קוריס.....
עו"ד נועם קוריס - מחלוקת בענין בית דין של הדיוטות-...
משפט עברי - סקירה של סוגי מערכות השיפוט...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס
שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליס...
סדר הדין במשפט עברי

יום חמישי, 20 באוקטובר 2016

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 1514/01 יעקב גור אריה ואח' נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 1514/01 יעקב גור אריה ואח' נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

          בג"צ 1514/01 יעקב גור אריה ואח' נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו- 


      המשיבה 1 (להלן – המשיבה) הזמינה מהמשיבים 4-2 סרט שעסק בתושבי היישוב מצפה כרמים. הסרט יועד לשידור במסגרת תכנית המשודרת בשבת. התכנית משודרת במסגרת רצועת השידור היחידה באורך מתאים, המוחזקת בידי המשיבה, מכוח סמכותה על-פי חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן1990-. העותרים תושבי מצפה כרמים, שהם שומרי תורה ומצוות, מתנגדים לשידור התכנית בשבת וטוענים כי השידור יגרום להם לקחת חלק בחילול שבת, ובכך יפגע בחופש הדת שלהם. מכאן העתירה.

בית-המשפט העליון פסק:
א.(1)מעיון בחומר שהובא לפני בג"ץ עולה כי לא היה כל הסכם בין העותרים (או מי מהם) לבין המשיבים שלפיו הסרט לא ישודר בשבת. אלא העותרים היו אמורים לדעת כי הסרט ישודר בשבת, והמשיבים הניחו, והיו רשאים להניח, כי העותרים מסכימים לכך. הייתה זו חובתם של העותרים לברר עניין זה בטרם ישתתפו בסרט (274א – ב).
(2)על רקע זה קמה ועומדת השאלה אם עומדת לעותרים הזכות – שאינה מעוגנת בהסכם – כי הסרט לא ישודר בשבת, שכן הוא פוגע, לטענתם, ברגשותיהם הדתיים ובחופש הדת שלהם (274ב).
ב.(1)חופש הדת הוא זכות יסוד במשפט הישראלי ומהווה עקרון יסוד של השיטה המשפטית (277ב – ג).
(2)חופש הדת משתרע על חירותו של הפרט להאמין, וחירותו לפעול על-פי אמונתו תוך מימוש כלליה ומנהגיה ("חופש הפולחן"). על-כן כולל חופש הדת את זכותו של אדם שלא יכפו עליו לפעול בניגוד לדתו. חופש הדת קשור לפרט ולמימוש זהותו. הוא חלק מה"אני" שלו. כשם שה"אני" מהווה תופעה מורכבת שאין לקבוע בבירור את גבולותיה, כן אין לקבוע את גבולותיו של חופש הדת (277ד – ו).
ג.(1)שידור הסרט בשבת אינו פוגע בחירותם של העותרים להאמין ובחירותם לפעול על-פי אמונתם. הוא אינו מונע מהם מלממש את כלליה ומנהגיה של אמונתם. כל שהעותרים טוענים הוא כי פעולתם של אחרים (המשיבים) בניגוד למצוות הדת מהווה פגיעה בחופש הדת של העותרים (277ז).
(2)לעניין זה יש להבחין בין פגיעה ישירה באורח החיים של הפרט (המהווה פגיעה בחופש הדת שלו) לבין פגיעה ברגשות של הפרט עקב מעשיו של אחר, שאינה פגיעה בחופש הדת. אכן, מקום שבו אדם נפגע ממעשיו של אחר שהם בניגוד לדת, הטענה אינה של פגיעה בחופש הדת אלא ברגשותיו ובתודעתו (278ב – ג).
(3)אשר-על-כן אין שידור הסרט פוגע בחופש הדת של העותרים אלא רק ברגשות הדת שלהם. ולעניין זה אין נפקא מנה כי במקרה הנדון טוענים העותרים כי הפגיעה בהם אינה רק בשל מעשיהם של אחרים, אלא גם בשל השימוש בשבת בראיונות שנעשו עם העותרים ביום חול. גישה אחרת בעניין זה תוביל להרחבה בלתי מבוקרת של חופש הדת וסופה זילות של חופש הדת וריקונו מתוכן (278ד – ה).
ד.(1)נוסחת האיזון להכרעה בין רגשות הדת של העותרים לבין חופש הביטוי של המשיבים קובעת כי על-מנת לדחוק את רגלי חופש הביטוי נדרש שהפגיעה ברגשות הדת תהיה קרובה לוודאי (מבחינת הסתברות התרחשותה) וממשית וקשה  מעבר לסף הסבולת של החברה הישראלית  מבחינת עוצמתה (275ג – ד).
(2)במקרה הנדון אכן הפגיעה ברגשות הדת של העותרים עקב שידור הסרט היא ודאית. אך מבחינת עוצמתה, אין היא מגיעה לדרגה אשר  על-פי סף הסבולת המקובל בחברה הישראלית  מצדיקה הגבלתו של חופש הביטוי (275ה – ז).
(3)אימוץ גישה אחרת לעניין זה פירושה העמדה בסכנה של שידורי הטלוויזיה והרדיו בכללם, רק משום שקיום השידורים עשוי לפגוע ברגשות דת של מי שמתנגדים לחילול שבת על-ידי אחרים (276א – ג).
(4)עוצמת הפגיעה ברגשות העותרים אינה מצדיקה הגבלת חופש הביטוי במקרה הנדון משום שהם יכלו להתנות מראש את הסכמתם לצילום התכנית באי-שידורה בשבת (אך לא עשו כן), וגם משום שעוצמת הפגיעה מוחלשת עקב הסכמת המשיבים לשדר כתובית שלפיה הסרט צולם ביום חול (276א, ג – ד).
ה.(דעת מיעוט –  השופטת ד' דורנר):
(1)היסוד המפריד את חופש הדת מפגיעה ברגשות דתיים הוא כי הפעולה הפוגעת תהיה אסורה על המאמינים או מחויבת עליהם לפי מצוות דתם. תוכן ציוויי הדת נקבע על-ידי מורי ההלכה הדתיים (280ה – ו).
(2)במקרה הנדון נפסק על-ידי רב המקום של העותרים כי בהופעתם בסרט המשודר ביום שבת הם יפרו בעצמם את מצוות הדת, גם אם השידור יתבצע על-ידי אחרים. לכן, לאור העקרונות המקובלים ביהדות, והמעניקים מעמד קובע לקביעת רב המקום, שידור התכנית יגרום לעותרים לחלל שבת ובכך לעבור על מצוות דתם (281ד – ז, 282ה).
(3)יסודה של ההבחנה בין איזון אנכי לבין איזון אופקי של ערכים אינו בתוצאת האיזון במובן של ויתור הדדי כנגד העדפת ערך אחד על פני האחר, אלא במטרתו, שממנה נגזרות אמות-המידה לאיזון. האיזון האנכי – המיושם בהתנגשות שבין זכות אדם לבין אינטרס ציבורי – נועד למזער, ככל הניתן, את הפגיעה בזכות גם כאשר האינטרס הציבורי גובר עליה. ואילו האיזון האופקי – המיושם בהתנגשות בין זכויות אדם בינן לבין עצמן נועד להפחית, ככל הניתן, את הפגיעה בשתי הזכויות גם יחד (284א – ב).
(4)תכליתה של פיסקת ההגבלה, שעם יסודותיה נמנה עקרון המידתיות, היא להגן על זכויות האדם על-ידי מזעור הפגיעה בהן בהתנגשן באינטרס ציבורי. אל תוך עקרון המידתיות משתלבות היום גם נוסחות איזון, כגון מבחן "הוודאות הקרובה" ומבחן "האפשרות הסבירה", שגובשו בפסיקה עוד בטרם נקלט עקרון המידתיות במשפטנו, וזאת לצורך קביעת חוקיותן של החלטות של רשויות המנהל הפוגעות בזכויות אדם. נוסחות אלה מתחשבות במשקלם הסגולי של הזכות ושל האינטרס הציבורי שלמענו מתבקשת פגיעה בזכות (284ד – ה).

(5)אמות-המידה שבפסקת ההגבלה, ובמיוחד עקרון המידתיות, אינן הולמות איזון בין שתי זכויות אדם. מטרתו של האיזון האופקי היא להפחית את הפגיעה בשתי הזכויות, וזאת, כאמור, על-ידי ויתור הדדי המאפשר הגשמת השתיים כאחת, אם כי לא בהיקף מלא. אך אם אין אפשרות לקיום בצוותא של שתי הזכויות המתחרות, תגבר הזכות שתוצאת הפגיעה בה לפרט היא חמורה יותר (285ג).
(6)במקרה הנדון זכויות האדם המתחרות – חופש הדת של העותרים, מצד אחד, וחופש הביטוי וזכות הקניין (שמשקלה קל יותר) של המשיבים, מצד אחר – הן שוות משקל, אלא שוויתור הדדי ביניהן אינו אפשרי (285ו).
(7)בנסיבות הקיימות לזכות לחופש הדת אין מרחב נסיגה ואף הפגיעה בה היא מהותית, שכן כאמור לעיל, על העותרים נכפה – לגישתם ולגישת רבם – חילול שבת. לעומת זאת נסיבות המקרה מאפשרות למשיבים לוותר על מקצת זכויותיהם על-ידי שידור הסרט ביום חול במקום בשבת. ויתור זה פוגע אך בשולי הזכויות (285ו – ז).

(8)אין יסוד לטענת המשיבים כי שידור הסרט ביום חול אינו אפשרי משום שיש בידי המשיבה סמכויות חוקיות ואמצעים מעשיים שונים המאפשרים לה להסיט  אגב קיום שיח ושיג עם הזכיינים  את מועד שידור התכנית ליום חול. אכן, הדבר כרוך במאמץ מסוים, וייתכן שאף בעלות כספית  אך אלו הם אמצעים שיש לנקוט על-מנת להגן על חופש הדת של העותרים מפני הפגיעה המהותית שתיגרם אם תשודר התכנית בשבת (286ה – ז).